彭学龙：信息经济学视角下的商标制度（上）

内容提要: 为克服信息不对称对交易的负面影响，人们采取了信息、信誉与法律三种应对机制。无论何种机制，其作用的充分发挥都有赖于法律制度的有效保障。在信息经济学语境下，商标的功能就在于标示和区分商品出处，在降低信息成本的同时，激励企业保证商品质量，但激励不等于义务，企业并不因为使用商标而承担额外的品质保证义务。而商标法则通过规定商标确权条件、制止混淆和淡化，确保市场上商标的相互区分，为信息与信誉机制的建立和运行提供法律保障。尽管如此，离开相关法律的协同作用，商标法也难以有效运行。这就决定了只有合理划分商标法与相关法律的调整对象与适用边界，才能完善我国商标法乃至整个市场法制。

关键词: 商标制度/信息经济学/信息不对称/市场交易

对于商标制度的运行机理以及商标法与其他法律的关系，理论与实务界均存有不少认识误区，这些误区不仅影响了我国商标法学理论体系的构建，也不利于商标法调节市场功能的正常发挥。本文拟从信息经济学视角，在市场背景下分析商标主要功能及其运行机理，进而研究为确保商标功能的正常发挥，商标法应然的制度设计，并在此基础上厘清商标法与其他相关法律的调整对象和适用边界，最后，检讨《商标法》的相关规定及其中隐含的基本理念，以期为该法第三次修订提供些许参考。

一、问题的提出：信息不对称对交易的负面影响及其克服

作为引起主流经济学范式根本性变革的前沿理论，信息经济学主要研究信息不对称条件下的交易问题。[1]所谓信息不对称，是指在交易中一方比另一方拥有更多的信息。以二手车市场为例，假定二手车要么是好车，要么是劣车，且买卖双方直接交易，没有中间商介入，由于卖方比买方更清楚车况，买方担心卖方以次充好，往往以劣车的价格出价。好车无法卖到合理的价钱，必然退出市场，最终留在市场上的只有劣车，形成劣车驱逐好车的结果。这就是由信息不对称引发的逆向选择。在实际的市场上，情况不会如此极端，而是由低向高连续分布。如此一来，次好的车驱逐最好的车，中等车驱逐次好的车，次劣的车驱逐中等车，最劣的车驱逐次劣的车，最终，整个市场都会消失。这就是美国经济学家、诺贝尔经济学奖获得者阿克洛夫提出的“柠檬模型”。[2]

在现实世界，存在信息问题的并不限于二手车市场，几乎所有交易都存在或强或弱的信息不对称，因此，“柠檬模型”具有普遍意义。按照此分析，市场根本不可能有效运行。实际情形却并非如此，不仅二手车市场依然存在，各种商品交易也在有序进行。原因就在于，人们采取了各种应对机制，以消除或降低信息不对称的负面影响。

一是进行信息传递和搜寻（以下简称信息机制）。那么，谁更有激励这样做呢？“其一是高质量商品的卖方，因为其手中的商品最有可能因信息不对称而卖不出去，他们也最希望买方了解商品的质量；其二是想拥有高质量商品的买方，他们不愿意看到市场失灵。”[3]无论信息传递或搜寻都要耗费成本，且作为信息不对称的受益者，劣质品的销售者有阻止信息传递和搜寻的激励，因此，透过这一机制，信息不对称可以得到一定程度的缓解但却无法完全消除。

二是建立信誉机制。信誉机制的建立以完善的法制为前提，至少要求：第一，企业产权明晰且有充分的保障；第二，消费者能够识别不同企业的商品；第三，市场不是垄断的，消费者有选择的空间。只有满足了上述条件，企业才有讲信誉、不欺骗消费者的激励。信誉机制的运行可以降低交易对信息的依赖程度，但离开了适度的信息传递，信誉机制也无从发挥作用。

三是诉诸法律机制。所有交易都受合同法调整，交易双方可以对商品质量做出约定，一旦企业违约，消费者有权要求其承担法律责任。但合同机制的运行也离不开信息和信誉机制。一方面，没有足够的信息，合同条款难以准确拟定，出现违约也无从认定和证明；另一方面，如果企业不注重信誉，即便法院判其承担违约责任，也难以执行。此外，法律还可设定强制性的质量标准和信息披露义务，这些制度与合同法一起形成调整交易的法律机制。[4]

在实际运行过程中，以上三种机制并非相互平行，而是紧密交织、相互依赖。无论何种机制，其有效运行都以合理的制度安排为前提。那么，在调整市场交易的整个法律体系中，商标制度处于什么地位、扮演着何种角色呢？欲回答上述问题，还得从商标在市场上的基本功能谈起。

二、商标功能的信息经济学分析

作为制度设计的基础，商标功能乃是商标法学研究的起点。关于商标功能，学术界有不同论述。其中，国内学者将其概括为“标示（区分）来源（出处）”、“品质保证（表示）”、“广告宣传”和“彰显个性”；[5]国外著述则将其归纳为“激励企业提高商品质量”和“降低消费者搜寻成本”。[6]在信息经济学语境下，商标究竟具有哪些功能？这些功能之间又具有何种内在联系？对此，还要从商品的分类谈起。

（一）商品的分类 ：搜寻品与经验品

一般而言，在购物时检测商品性能的难度越大，商品偏离质量预期所造成的后果越严重，购物者对销售者声誉的依赖就越强，商标的作用也越大。[7]根据消费者获取信息的方式，可以将商品分为搜寻品与经验品。搜寻品的质量在购买前就可通过检测了解；而经验品的品质则只有经过实际使用才能获知。[8]在现实世界，几乎所有商品都兼具搜寻品和经验品的特征，纯粹的搜寻品即便存在，也十分罕见。[9]相对于经验品，搜寻品的质量信息较易获取，信息不对称的程度不高，消费者对商标的依赖较弱。换言之，使用商标对于经验品具有更大的价值。[10]

尽管如此，我们也不能将这种区分绝对化。即便是搜寻品，搜寻、检测的难度和成本也存在很大差异。搜寻成本越高、检测难度越大，使用商标的作用也越大。同时，我们还应当看到，商品本身的属性固然是企业进行商标决策时必须考虑的重要因素，需求方的特点也同样不容忽视。专业购买者具备充分的谈判和检测能力，在交易过程中主要关注商品的性价比，不太依赖商标。而一般消费者，即使购买的是搜寻品，也难以凭借自身能力充分了解商品信息，只得更多地倚重商标。因此，本文的研究主要针对企业与一般消费者的交易。

（二）商标的基础功能 ：标示与区分商品出处

人类使用商标的历史几乎与商品交易一样久远，[11]商标最基本的功能始终在于标示和区分商品出处。在不同的时代，这一功能有着不同的意义。在中世纪的欧洲，行会也要求手工业者在商品上使用标记，以便追踪缺陷商品的出处。[12]在这一时代，商业标记具有以下特征：首先，其使用出于强制而非自愿；其次，其目的在于维护行会的生产标准和垄断地位；第三，在本质上属于追究责任的凭据而非现代意义上的资产。[13]进入近代社会，特别是在资本主义生产关系正式确立以后，商标才逐渐演变为企业的重要财产，其标示和区分出处的功能也发生着微妙变化。

随着现代贸易的发展，在一国乃至全球范围内，商品都是经过进口商、批发商或零售商等中间环节才到达最终消费者手中，即便是使用了商标的商品，其具体出处也并不一定为普通消费者知晓。正如美国早期判例所述，“在知道或想要购买贝克巧克力的消费者中，真正知道贝克公司的不到千分之一，这是再自然不过的事情。”[14]即便如此，“人们还是会被误导、会误将一个企业的商品当作另一企业的商品，即便他们根本不知道这些商品真正的制造者是谁。某个姓名不为人知而商标却被仿冒的人同样会遭受贸易上的损害，与其姓名和商标均为人知的情形并无二致。”[15]

这样，商标所标示的内容就不再是商品源于其特征和个性为消费者所熟知的具体出处，而是转变为附有该商标的商品都源于同一个或许是匿名的出处，或者与其他令消费者满意并附有该商标的商品一样，都是通过同样的流通渠道到达消费者手中的。[16]这样，对消费者而言，真正重要的不再是商品的具体出处，而是附有同一商标的第二件商品与第一件质量相当。[17]换言之，“一方面，消费者并不一定知道附有某商标之商品的确切出处，另一方面，消费者又确信附有同一商标的两件商品来自同一出处。”由此，商标的功能逐渐转变为“表明某商品令人满意进而刺激消费大众继续购买”。它“不再是仅仅代表商誉的符号，而是创立商誉最有效的工具，它在公众心目中留下某种匿名而且是非个人的满意担保，并激发进一步的需求”[18]。

（三）商标的延伸功能 ：传递信息与建立信誉机制

在信息经济学语境下，以标示和区分商品出处为基础，还可引申出商标的另外两大功能：其一，作为信息交流媒介，降低信息传递和搜寻成本；其二，建立信誉机制，激励企业保证商品质量。后者正是商标品质保证功能的要义所在。

第一，作为信息交流媒介，降低信息传递和搜寻成本。在一个具有完全和完美信息的世界，消费者无需任何成本就可准确判断商品质量，商标几无价值可言。[19]在现实的市场，部分商品鱼目混珠，消费者难以准确取舍。有了商标，有进取心的企业就可以向消费者传递有关其商品质量的信息，降低消费者的搜寻成本并使自身获益。商品性能越复杂，商标降低搜寻成本的作用越明显。以食品为例，如果没有商标，消费者至多只能了解其平均质量，或者不得不在购买前尝遍所有商品。而有了商标这一媒介，商品就可以划分为不同的品牌，消费者可以通过品牌了解各种食品的信息。在传统的家庭手工业经济中，每一锅汤、每一炉面包在质量、口味上都会有相当的波动，顾客每次购买都必须先行品尝。在相对落后、闭塞且人际交往密切的社会，做到这一点并不困难。而在发达的城市经济中，人口流动频繁，商标就变得至关重要，它有助于消费者根据个人品味选购所需质量和价格的商品。[20]现代科技的发展促成了生产工艺的标准化，使得企业有能力保持其商品质量的稳定，商标作为商品质量信息指示器的作用有了保障，因而成为消费者获取信息的首要手段。

在当代，空前发达的大众传媒为广告业的发展铺平了道路。借助于广告，商标传递信息的功能得到进一步强化，而商标的使用也为广告宣传带来极大的便利。因此，研究商标信息功能，离不开广告。在广告中，商标就好比一种速记方法，其意义类似于使用姓名而非对人的详细描述来指称人。[21]商标既有助于企业节省广告用语，降低信息传递成本，又便于消费者准确记忆，减少其获取信息的成本。长期下来，消费者就会将商标与特定企业的商品联系在一起，商标也因此成为企业所有信息投入的有形载体。[22]

但无论是使用商标还是进行广告宣传，企业最直接的目的都并非向消费者传递具体的信息。一般说来，消费者只有通过阅读说明书、进行实地检测或实际使用才能获取有关商品质量的详细信息，进而将这些信息与特定商标联系在一起。正是在这个意义上，我们说商标浓缩了其所附着商品的质量信息。进而言之，企业注册和使用商标并大做广告，其首要目的就在于发送一种质量信号。作为信息经济学的专业术语，信号发送是指在交易中拥有私人信息的一方通过采取某种可被观察的行动来向另一方显示自己的真实信息。[23]这样，广告向消费者传达的首要信息就是某种品牌的商品在做广告。[24]由于只有消费者成为某一品牌商品的重复购买者，企业做广告才划算，对商标的广告宣传就能发送出这样的信号：企业深信其商品能够吸引回头客。亦即，其商品质量是可靠的。[25]实际上，企业在商品上使用商标本身就是一种有效的信号，它足以表明企业愿意并有能力对其所销售的商品质量负责。原因就在于，如果对商品质量没有信心，企业宁肯不使用商标，或者假冒他人商标。

对于商标和广告的信号功能，有学者提出下列担忧：如果消费者将广告看作商品质量的信号，劣质品的生产者也会竞相模仿。[26]就短期而论，上述担忧不无道理，但从长期来看，则并无必要。原因就在于，不但使用和注册商标需要耗费成本，广告宣传更得花费高昂的费用。一方面，这些成本只有运行良好的企业才有能力承担；另一方面，如果企业的商品粗制滥造，消费者至多只会上一次当，这样，企业就无法通过大量推销商品收回使用商标和进行广告宣传的费用，遑论获取利润。可见，正是高额的成本使得劣质品的厂商无力长期模仿优质商品的生产者，商标和广告发送商品质量信号的功能才能正常发挥。这样，消费者就可以凭借对商标的信任，依靠广告宣传的内容做出购买商品的决策。一旦使用经验与广告宣传相符，消费者就会强化对相关品牌的信任并反复购买。

当然，使用商标这一行为能有效发送上述信号必须满足一个条件，