江帆：实质正义的经济法解读

引论

正义的产生根源于人类自私的本性和利益纷争，正如休谟所言：“假若人类能够得到自然界提供的一切丰富的东西，或者，假若人们对其他人都抱有对自己一样的同情和怜悯，那么，正义和非正义，对于人类来说，也就没有任何意义了；相反，人类本性的自私和有限的宽容，以及自然资源的贫乏，才产生了关于正义与非正义的法则。” 2500年前，古希腊哲人们已经对正义的诸问题 进行了深刻而全面的讨论。在柏拉图的《理想国》中，尽管苏格拉底以他缜密、思辨的口才最终证明了正义是智慧与善，不正义是愚昧和恶；人们做正义之事有利，做不正义之事无利， 但并不能以此终结人们内心对正义的疑惑。事实上，对正义的探索已经成为人类社会价值范畴永恒的元问题，而人类社会的历史，实际上也是一部通过革命和改良，不断争取建立更为正义的社会秩序的历史。

由于正义概念本身的抽象性与主观性，也有现代学者否定正义的提法。例如，经济学家哈耶克认为：“正义根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语，那些经常使用这个说法的人，就连他们自己都不知道这个说法的意思是什么，他们实际上是把这个说法当作一个无需证明的判断，因为人们永远不可能就”社会正义“所要求的东西达成共识，社会正义简直就是‘皇帝的新衣。’” 显然，在哈耶克看来，正义不过是那些掌握国家权力的人借以解释自己行为的理由。然而，美国伦理学家约翰・罗尔斯却持完全相反的观点，他认为：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样；任何法律制度，不管他们如何具有效率和秩序，只要是不正义的，就应该加以修改或废除。” 正义虚无主义者的确看到了正义的渺小和无奈，因为从终极意义而言，任何正义的教化和法则都不可能彻底消除人性的自私。然而，我们仍然确信：建立一个社会共识的正义观一定能缩小人类的利益冲突，并可能以此维系一个基本和谐的社会秩序。

一、关于正义的一般解释

自人类探索正义以来，正义一直就是宗教、伦理、法律制度共同关注的价值理念和终极目标。对于人类的每一种行为，都可以放在正义的天平上衡量其爱与恨、善与恶、好与坏、公正与偏私，而这些判断之间既存在一致性，也存在差异甚至对立的判断。例如，某种爱的情感可以是善的、好的、公正的，但也可能是恶的、坏的、偏私的；而某项善的举动虽然在道德伦理范畴无可非议，但在法律的天平上却可能是不公正的。对于人类社会的行为规范，法律正义虽然只是社会正义的一个分支，却凝聚了人类最高的理性品质，因为它不仅渊源于人类的宗教情感、伦理判断，而且高于这些感性范畴，并始终回应着其他社会行为规范的要求。因此，当我们试图以经济法的视角解读实质正义之基本内涵时，不仅需要考察正义之于法律的解释，而且也需要追溯正义之于宗教、伦理的价值判断。

（一）正义的宗教意蕴

西方的民主宪政和法治精神充分继承了西方宗教的价值理念，正如美国法学家伯尔曼在考察西方法律传统的神学渊源时指出：“所有西方国家以及所有处在西方法律影响之下的非西方国家的法律制度都是宗教态度与设想的一种世俗遗留。这些态度与设想先是表现在教会的仪式、圣礼以及学说之中，后来则表现在法律的制度、概念和价值中。”

在西方，上帝被认为是自然和超自然秩序的创造者，他的意志是法律价值等级结构的原道，是最高的、初始的、根本的价值。 而《圣经》宣扬的核心要义就是爱上帝以及基于对上帝之爱而去爱邻人。爱是对上帝之爱，也是对邻人之爱，表达了基督教仁爱的神性和社会性。“罪是受到鄙视的，但犯罪的人却是爱的对象”。 在耶稣基督那里，正义与仁慈是完全相容的品质，基于仁慈之心我们可以化解所有那些世俗眼光中贪婪、残酷等不正义行为。因为世俗的法律对社会生活的规范永远是不完全的，是静止的，对变动中的社会矛盾不可能做出完全符合正义的裁决，而即使一个符合正义的裁判也不能同时满足不同人们心中关于正义的主观向度。因此只有基督的仁慈和爱才是人类相濡以沫得以存续和强大的终极力量，才是人类可以化解纷争，相互妥协和宽容的正义准则。这一正义准则是抽象的、信仰的、非法条化的，是一种精神的渗透于人们的心中，以平衡世俗的恩怨是非。在教会法中，正义是宽宥和救赎，而不是补偿与复仇。“正义和仁慈之间的张力只有在爱里得到化解”。 教会的正义从根本上讲就是在上帝面前称义，罪人通过教会得到拯救，并回复对上帝的信仰，这就体现了正义。一个教会法庭的法官应当坚信：但凡对灵魂的拯救是必须和有用的行为，就是正义的。

因此，正义的宗教意蕴即是基督之爱（charity）这一神学品质，这一品质作为核心价值观被置于教会法体系的顶端，被认为是凌驾于具体法律条文之上的指导原则，任何法律的制定、解释和应用都必须受到基督之爱的控制。这意味着基督徒应当将《圣经》的律法内化，应当从心底信仰其中所包含的真理，并应当由于信仰、希望和爱而不是因为法律的戒命或惩罚而行善。 换言之，“许多事情要去做，不是因为法律强制，而是出自由衷的爱。” 爱，关注的是人的精神福祉、是拯救，这种以“爱”为原则的正义判断并不以强行法的规则要求人们具有这样的情感，但可以通过创造“爱”在其中得以生长的环境来服务于这种品质。例如，契约法对承诺的拘束、刑法对犯罪的惩罚、侵权法对损害的赔偿，以及公正而理性的法官将偏见或仇恨排除在判决之外等等，都可以消除怀疑、恶行、欺诈、不安全等与爱不相容的弊害，这些既体现了世俗的正义，同时也体现了爱的诉求。“法律不应当是爱，但它应当去充当爱的可靠的仆人”。

由此，我们可以看到正义在宗教与法律之间的渊源与牵连。“教会法以爱作为控制原则的特点使它明显有别于世俗法体系，使它高度警觉和严厉批评拘泥条文的法律实证主义。” 不仅如此，宗教为法律提供了信仰的源泉，在未知与已知的世界架设了桥梁。正如伯尔曼所言：“法律赋予宗教以社会性，宗教给予法律以精神和信仰。在法律和宗教彼此分离的地方，法律很容易退化成为僵死的教条，宗教则易于变为狂信。” 然而尽管如此，宗教的正义观毕竟属于人们内在精神和灵魂的需要和判断，其与世俗法律所要理解、捍卫的正义已经产生距离，因为“在经历了若干世纪后，那些11、12世纪宗教的仪式、圣礼以及学说对西方法律的影响已经走向枯竭，虽然，从它们中衍生出来的法律制度、概念及价值依然得以保存，但它们的神学前提已经不再被人们接受。 从某种意义上说，宗教的仁爱已经成为人类精神和灵魂的隐喻，我们已经无法从中寻求到世俗法律所捍卫的现实利益，甚至也在一定程度上消解了世俗伦理所主张的道德情感的满足。

（二）正义的伦理判断

如果说宗教意义的正义观是一种虚无缥缈的精神信仰，那么伦理正义却与我们的现实社会和个人生活密切相关。伦理学关于正义的外延非常宽泛，涉及所有那些与个人行为和社会制度相关的领域。从古希腊的亚里士多德到当代美国的罗尔斯，无不认为正义既是衡量个人行为是否符合社会规范的价值标准，也是检验一个社会的政治、经济和法律制度是否正当的价值标准。

中国传统伦理思想中与西方正义概念最为相近的词是”义“，例如，孔子曰：”君子喻于义，小人喻于利“，但这里的”义“是指个人的行为和品质而不涉及社会制度的性质、状态问题，换言之，中国伦理思想中关于”义“的思考不包括社会制度是否正当、是否合乎自然等内容。西方正义观念不仅涉及个人行为和品质的评价，而且更主要关注社会制度是否正当的思考。因此，伦理正义包含了个人正义和社会正义。个人正义是指个人言行是否符合所在社会一种”好“或”善“的评价标准，例如，违背诺言、拒绝赡养父母、见利忘义等即被视为不符合社会道德规范的品质；而社会正义也称为制度正义，主要是对整个社会合作体系包括基本社会结构、社会关系和社会现象等是否正当的追问，具体表现为对社会的政治、经济、文化主张以及相应的法律制度等是否合理进行评价， 例如，政治体制是否民主、经济体制是否有效、婚姻家庭制度是否尊重人格和人性、法律规范是否公平等都是衡量社会是否正义的重要依据。个人正义与社会正义的区别在于，前者内在于人的品质和能力，后者则外在于人的规则和秩序。二者的关联性表现为，个人正义与否必须依据当时的社会规范进行评价，社会正义与否则可以通过社会成员的主观感受以及社会秩序之和谐状态来检验和衡量整个社会制度以及所设计的行为规范是否具有合理性。

由于社会正义深刻而全面地影响人类的发展并最终影响个人正义标准和规范的选择，由古至今，道德哲学家们都将社会正义尤其是社会的基本结构放在首位。罗尔斯认为，”一种正义的基本结构保证了我们可以称为背景正义（background justice）的东西“， 因此，”正义的主要问题是社会的基本结构“， 即应当以何种社会正义观对社会制度进行合理安排，以使社会基本结构对公民的基本权利――自由和机会、收入和财富以及自尊的基础――能够被合理地分配。亚里士多德也曾说，”为一个人获得善（正义）诚然可喜，为一个城邦获得善（正义）则更高尚和神圣。“ 但是，相反的观点同样贯穿着人类思想的历程，奥古斯丁认为：”世俗的政治秩序不可能是真正的正义秩序“，甚至人间最好的法律也只是正义的‘残片’或‘镜像’，真正的正义只存在于上帝之城。” 麦金太尔通过对西方伦理学史的全面考察后认为，社会规则的正义与个人美德的品质比较，个人美德更重要，因为即使符合社会正义的制度和规则始终是由人制定并由人践行的，如果没有具备美德的个人正义，社会正义的制度和规则只能是一纸空文，而且，无论规则多么系统周全，都将挂一漏万，无法担当偶然事件的指导。因此，正义的首要问题，以及实现正义的根本途径在于培养个人的正义能力和品质。

不同的社会正义观决定着不同社会性质和政治制度的选择和建立。例如，空想社会主义的正义观主张国家的消亡，废除权威和剥削；功利主义的正义观主张效用至上，认为社会制度的选择应当基于“最大多数人的最大幸福”原则；而从亚当・斯密为代表的古典自由主义者到以哈耶克为代表的新自由主义所持的正义观，则认为管得最少的政府就是最好和最正义的政府；相反，从主张国家干预主义的凯恩斯到具有“平均主义倾向”的罗尔斯则认为政府履行合理干预的职责是制度正义的题中之义。 社会正义观同时还决定着人们对社会制度以及所延伸的各种行为规范的遵从和执行，并且最终影响个人正义的基本内涵。

伦理正义直接影响了法律制度的建立和发展，并成为衡量“善法与恶法”的重要尺度。法律虽然自有其理性、自治、规则、公正等特点，但在社会伦理面前，经常成为被评判的角色，即使一项合乎法律规定的裁决，如果背离了大多数人的道德直觉，那么这项裁决仍然不能获得正义的评价。诚如孟德斯鸠所言，我们的社会存在这样一个正义的观念，虽然我们无法依赖任何现存的法律制度来确切地说明它，但我们能够依据它去评判所有的法律制度。 可见，法律最终需要正义进行评判，任何司法裁判不仅应当接受法律内部规则的检验，而且应当接受体现社会正义的道德伦理、习俗、政治等外部规则的检验。

（三）正义的法律解释

法律作为社会基本制度的表达形式之一，实际上是社会正义或制度正义的分支。法律与正义天然地密切相关，古罗马法学家乌尔比安曾说：“法律是关于神事和人事的知识，正义和非正义的科学”。 我国《说文解字》一书对于“法”的解释，也含有“公平”的意思；俄国古代法典《罗斯真理》中的“法”，既作“真理”解，又作“正义”解；而拉丁文justitia（正义）一词中的“jus”三个字母，就是“法”的意思。 然而正义在法律层面应当如何理解和解释？对此古往今来一直存在着不同的视角和表述。例如，古罗马法学家西塞罗主要强调了正义的主观向度，认为正义是人类精神上的某种态度、一种公平的愿望和一种承认他人的要求和想法的意愿；亚里斯多德认为，正义寓于“某种平等之中”；但英国哲学家赫伯特・斯宾塞认为，自由是正义观念中的最高价值； 而美国法学家博海默在对法律正义进行探索后发现，正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时呈现不同形状和相貌，但尽管如此，他仍然认为正义总是与理性、自由、平等、安全、共同福利等价值紧密相连，而在个人权利和社会福利之间创设适当的平衡，乃是有关正义主要考虑的问题。

公平应当是法律正义的第一要旨，因为它符合人性的基本愿望，