「董淳锷：面对“历史遗留问题”的法律宽容」正文
内容提要:经济体制改革过程中，因为“摸着石头过河”、制度探索和法律监督不到位等客观原因，法律规避现象具有一定的普遍性。需要关注的是，司法审判当中法官基于解决“历史遗留问题”的考虑，并没有一概地对这些行为的方式和目的采取否定评价，而是保持一定程度的宽容，有的判决甚至还明确保护当事人通过规避行为所欲谋求的利益。这种司法策略虽然有利于纠纷的解决，具有客观必然性，合乎中国改革开放的逻辑，但作者仍担忧其可能的社会导向，对如何解决“悖论”提出了自己的见解。
关键词:股权分置改革/法律规避/能动司法/经济体制改革
一、问题的提出
市场实践中，法律规避是客观现象。尤其在经济体制改革过程中，因为“摸着石头过河”、制度探索和法律监督不到位等原因，这种现象更突出。从规范分析的角度，由于法律规避是当事人通过虚构合法的行为外观来掩盖实质的不法目的，因此这种行为的方式和目的一般都不能得到法律认可。[1]但近年来不少案例却显示，司法机关和行政机关对改革过程中出现的法律规避行为并没有一概给予否定评价，而以解决“历史遗留问题”的思路对其保持着很大程度的宽容。由此，当事人不仅不需要为自己的“欺诈”行为承担任何法律责任，而且还可能从中牟取利益。
这种特殊现象为理论研究提出需要深入探讨的命题。因为它隐约暗示着，在转型期背景下，现实的法律实践与规范的法律逻辑之间可能存在某种“悖论”，而这种“悖论”背后则可能进一步隐藏着某些特殊事实，构成司法机关或行政机关对法律规避行为采取宽容态度的理由。而且，我们也担心这种“悖论”是否会给今后的实践带来错误的示范效果――法律鼓励“欺诈获利”吗？笔者以近年来各地法院普遍遇到的“股权分置改革当中的法人股权属纠纷案件”为切入点，深入分析中国经济体制改革过程中法律规避现象产生的特殊原因，同时还将考察法院在处理相关诉讼纠纷时所面临的困难以及解决这些困难的方法。在此基础上，笔者进一步从制度变迁的视角，对转型期“历史遗留问题”的形成路径和实践特点进行研究。
二、法律规避与诉讼纠纷
本文选取的案例是“股权分置改革过程中的法人股权属纠纷”，这种纠纷由早期的“法人股个人持有”问题引起。所谓“法人股个人持有”是指在企业股份制改革过程中，在实行股权分置的背景下，自然人投资者私下挂靠法人单位，并借用法人单位名义购买法人股的法律规避现象。
（一）从“合谋”到纠纷
“法人股个人持有”现象最早出现在1990年代初期。当时国家为深化经济体制改革和培育证券市场，开始对企业实行股份制改造。根据政策，参与股份制改造的企业可以把拟发行的股份分为国家股、法人股、个人股和外资股。其中，法人股的认购者必须是具有法人资格的企业、事业单位或社团法人，而自然人投资者只能购买个人股。法人股和个人股的权属凭证形式有明确区别，前者是“股权证”，后者是“股票”。[2]此外，国家股和法人股不能进入股票二级市场自由流通。这就是后来所谓的“股权分置机制”。
然而，改革实施之后，很多法人单位对法人股认购并不踊跃。因为按规定，法人单位认购法人股的资金必须是本单位自有的、可支配的资金，不包括银行贷款等其它资金；而且法人股的流通还受到诸多限制，法人单位之间的协议转让也缺乏良好的市场平台。[3]这就意味着法人股在短期内很难实现流通增值。在此情况下，很多法人单位都担心认购法人股会套牢流动资金。但不少市场嗅觉灵敏的自然人却意识到法人股具有长期投资价值，自愿通过挂靠法人单位的形式购买法人股；此外也有一些法人单位为完成“股改”任务，主动通过内部职工集资并以单位名义认购法人股，[4]由此形成法律规避下的“法人股个人持有”现象。数据显示，截至2003年底（即股权分置改革之前），中国所有上市公司发行的股份中，“名义上”的法人股（包括实际为自然人投资者持有的那一部分）共有1068.89亿股，约占全部股份的16.64%。[5]仅以广东省为例，在股权分置改革启动的最初两年，广东省证监局辖区内72家需要股改或已经股改的上市公司中，就有29家存在“法人股个人持有”问题，占辖区内上市公司的40%；其中，“法人股个人持有”比例较高的有17家，占辖区内上市公司的24%。[6]
随着证券市场发展，股权分置的弊端开始凸显。因为“股权分置”实际上意味着证券市场对同一种股票存在不同的定价机制，进而导致被限制流通的国家股、法人股与可以自由流通的个人股之间存在很大的价格差异。这种价格“双轨”现象一方面无法激励非流通股股东积极推动企业生产经营，另一方面又不公平地损害流通股股东的利益。为解决这一问题，国家在2004年开始提出股权分置改革，[7]目标是把此前被限制流通的国家股和法人股分批纳入二级市场自由流通。
然而，股权分置改革却诱发了“法人股个人持有”现象的内在矛盾，并进一步演化为股权争议。因为股权分置改革后的“法人股”与此前已自由流通的“个人股”一样，将完全由市场机制进行定价，这一过程显然会出现高额增值。在此情况下，当年认购法人股的自然人投资者开始要求被挂靠的法人单位归还法人股。但一些法人单位并不接受自然人投资者的主张，相反却企图摆脱股份代持人的身份而变成股权的持有人。当然，也有不少法人单位愿意认可股份代持的历史事实，但即便如此，由于这些股票都是以法人单位的名义登记在册，因此作为实际出资人的自然人也需通过司法程序取得股权确认并完成过户登记。此外，还有一些被挂靠的法人单位在过去若干年间经历合并、分立、破产或解散，由此导致这些企业代持的法人股不知所踪；也有一些被挂靠的法人单位未经实际出资的自然人同意，擅自将法人股转让或质押给第三人；还有一些被挂靠的法人单位在解散或破产清算的时候，把法人股一同计入本单位的财产范围用于偿还债务。如此，引起了自然人投资者诉诸于司法救济。
（二）不同的判决结果
在“法人股个人持有”的股权纠纷中，由于事实层面上，认购法人股的自然人往往并未登记在股份发行企业的股东名册当中；法律层面上，此类案件还涉及国家经济政策导向和市场制度的变迁，以及社会公众投资者利益保护等“敏感”问题，因此司法机关在如何妥善解决这种涉及“历史遗留问题”的观点上具有较大争议。这种争议不仅表现为不同地区、不同级别的法院之间可能存在不同的审判思路和判决结果，而且即使是相同的审判思路和判决结果，不同法院的判决理由也存在很大差别（详见图表一）。[8]
立场保守的法院一般认为，根据早期相关法律文件，法人股的认购主体只能是法人单位，这就意味着当时的立法精神是禁止自然人认购法人股。虽然公司法实践中保护隐名出资人利益的判决很常见，但其前提必须是隐名出资行为不违反法律的强制性规定。据此，在“法人股个人持有”的股权纠纷当中，自然人的隐名出资行为不能得到法律认可。此外，在法人股权属纠纷最初出现的时候，有的法院甚至直接裁定，拒绝受理此类案件。
与此不同，更多法院倾向于认为，[9]“法人股个人持有”是中国证券市场发展过程的“历史遗留问题”，因此不能机械地按照一般法律规避问题进行处理，而应以国家最新的经济政策（即股权分置改革）为导向，以保护投资者利益为原则，确认自然人投资者对法人股的所有权。另外，也有法院为回避法律适用上的矛盾，转而通过调解的方式结案。比如，仅在2008年上半年，广西玉林市玉州区法院受理“法人股个人持有”纠纷即达到163件，其中审结152件，已审结的案件全部以调解方式结案；而且调解结果都是法人股权属归自然人所有。[10]
三、司法为何宽容？
考虑到不同法院在法律适用中存在差异，以及大多数判决的说理都很简单且依据也不同，我们首先需要质疑的是从司法层面对“法人股个人持有”行为采取宽容态度是否具备充分的法律依据？如果不具备，那么是什么理由支撑着法院做出这种判决？
（一）法律适用的切入点
从法律性质来看，“法人股个人持有”属于公司法上的隐名出资，因此很多法院首先是从公司法的角度来考虑法律适用。但在2011年最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释》（三））之前，无论是1993年和还是2006年《公司法》都没有对隐名出资问题做出规定，[14]因此早期司法机关在解决这类纠纷的时候，往往需要结合合同法的制度，[15]以及参考最高人民法院其它的一些指导性文件。[16]
对隐名出资问题，2003年最高人民法院曾拟订《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），山东、上海等省市高级人民法院也曾出台司法指导意见。这些文件都提出了解决隐名出资问题的措施。其要旨是：[17]如果隐名出资人的身份已得到有限责任公司及其半数以上其他股东认可，或者隐名出资人承诺承担风险的，只要不存在违反法律强制性规定的情节，法院可以认定隐名出资人享有股权，即具有股东身份；否则只能按一般债权债务关系处理。虽然2003年《征求意见稿》并未正式出台，而地方法院的司法指导意见也不具有全国适用的效力，但实践中各地法院对隐名出资案件的判决仍大致体现了这些法律文件所强调的基本原则，即把“隐名出资人是否存在违反法律强制性规定”作为认定隐名出资人是否具有股东资格的一个重要标准。这种思路在2011年《公司法司法解释》（三）中再次得到确认。[18]
那么在“法人股个人持有”案件中，自然人投资者的行为是否属于“违反法律强制性规定”的情形？[19]这涉及对早期立法的法律解释。在企业股份制改革初期，国家用以规范法人股认购的法律文件主要是《股份制企业试点办法》和《股份有限公司规范意见》。这些文件表明，当时的立法意图是禁止自然人认购法人股。这也在后来的《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》中得到印证。该《意见》专门提出解决“法人股个人持有”问题的三项措施：一是由公司回购后注销该股份；二是由法人股东收购；三是如果公司或法人股东无回购或收购能力的，按国家体改委《关于清理定向募集股份有限公司内部职工持股不规范做法的通知》要求，发行的股权证要由主管部门认可的证券经营机构实行集中托管。[20]由此可见，对“法人股个人持有”现象，当时的立法者并不认可其合法性。
然而，这些带有禁止性目的的规定却很少被法院适用。对此，一个符合“法条主义”及实践现状的解释是，在当时立法还没有对隐名出资问题进行明确规定的背景下，采取宽容态度的那些法院大多是以合同法上判断合同效力的标准为参考依据，并据此把“隐名出资不得违反法律强制性规定”当中的“法律”限缩解释为“全国人大及其常委会制定的法律”以及“行政法规”。由于《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》以及《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》等法律文件都只是部门规章，因此法院有理由认为，自然人私下认购法人股的行为不构成“违反强制性法律规定”，即这一行为的性质与通常意义上的公司隐名出资相同，所以实际出资人的利益同样也应当获得保护。
应该指出，法院“忽略”部门规章的做法并非没有依据。因为《合同法》第52条确实规定了，判断合同效力的依据之一是“法律、行政法规的强制性规定”；而且根据法律适用的一般规则，部门规章往往也只具有参考适用的功能。[21]即便如此，在“法人股个人持有”这一特殊案件中，上述做法的合理性却需要进一步的检讨和论证。因为在有关企业股份制改革特别是“股份分类认购”的问题上，一直以来直接相关的立法就只有上述几个部门规章，除此之外并没有全国人大及其常委会制定的法律或者行政法规。[22]如果法院以“不是法律和行政法规”为由直接把它们排除在法律适用之外，那也将意味着，国家早期所确立的有关“股份分类认购”的立法意图在司法层面上被完全否定。换言之，法官实际上是运用了其它的价值标准来衡量“法人股个人持有”行为的法律效力。
（二）政策导向与社会效果
那么，这些“其它标准”又是什么？如果仅从已有的案例来看，似乎很难找到直接答案。因为除了少数判决书点明“本案属于历史遗留问题”[23]之外（但也仅仅是点到为止），几乎所有判决书都没有对法律适用做出令人信服的说理，更没有法官愿意“自找麻烦”地详细论证为什么可以对“法人股个人持有”做出宽容判决（以司法技巧而言或许也不应该详细说明）。