朱大旗 危浪平：关于金融司法监管的整体思考

内容提要: 遵循司法和金融规律及国情，要完善金融法律法规体系，提升金融司法层次水平，加强金融司法改革力度，健全常态有效沟通机制，以完善金融司法监管依据，提升金融监管质效，发挥金融监管合力，实现金融司法监管工作的科学发展。

关键词: 金融监管/司法推进/金融法治/整体思考

要保证金融安全运行和健康发展，从根本上说，必须依靠法治，需进一步健全金融法制，依法加强金融监管，[1]确保金融业在法治轨道上运行，才能“把金融办成真正的金融”。司法作为维护正义的最后一道屏障，应充分发挥职能，提升司法政策水平，以协调平衡行政干预，加强金融监管，化解金融风险，促进金融法治科学发展。

一、可行性解读：实现金融监管目标司法有所能为

金融监管是指金融监管机构依法对金融机构的市场准入，业务经营及市场退出机制进行全方位监督管理的活动，其目的在于促进金融的稳健经营。通观我国《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《保险法》、《证券法》等金融法律，可以看出，我国金融监管的主要目标有三个：一是维护金融业的稳健运行，二是保护业务当事人利益，三是促进金融业公平竞争。通过类型化的个案处理和适度的能动司法，与金融监管目标相契合，为司法介入金融监管提供了可能性。表现在以下几方面：

（一）有助于维护金融业稳健运行

金融业是高风险行业，一家金融机构如果经营不善或竞争失败，可能引发一连串连锁反应，产生第二次波及效应和银行倒闭的“第三者效应”。[2]而一旦国家金融体系产生危险，就会危及国民经济的稳定发展。因此，金融监管的首要任务是防范和化解金融风险，维护金融体系的稳健运行。但是，金融业作为从事货币资金融通的特种行业，无论是银行业、保险业，还是证券业、信托业，从来都是存在风险的，而且从来就是以经营风险为业、以经营风险来获得利益（利润）的。以经营风险为业，想要没有危险、不受威胁、不出事故，那是无论如何也做不到的，是违背客观规律的。[3]那么，司法应当在何种程度上介入金融风险的防范和化解呢？我们认为，应基于金融监管客观要求和司法自身功能匹配，确立司法介入的合理限度，根据金融纠纷的特点，落实到司法体制上，就在于确立金融监管领域司法弥补成文法局限性的合理模式。司法介入金融监管一般产生于“治患于已然”，相对于金融风险的防范，它更加侧重于化解金融风险。诸如，依法促成银行不良资产的剥离，保障银行业的健康运行；适度倾斜于金融债权维护，保障国有资产安全；通过行政审判，促进专业监管机构及时有效地进行监管等。

（二）有利于保护业务当事人利益

金融机构作为货币信用的中介机构，其资金来源主要是存款者的存款，如何保护和平衡存款者客户和金融机构的利益也是金融监管的目标所在。金融法的最终目的在于保护业务当事人各方的利益，对金融业务当事人权益的保护既要求形式上的平等保护，又要求实质上的倾斜保护。[4]从交易安全看，应重点维护交易的有效性，但从实质而言，应重点维护利益的对等性。在此，司法也是有所能为：司法裁判强调对客户利益的维护，从纠纷处理的结果出发，使客户的合理期待如期实现，树立对金融机构的信心；同时，通过司法解释和裁判，适当降低金融机构的注意义务，防止金融机构承担过重的责任，防止其影响银行业务的正常运行，引导银行明确判断其对客户承担责任的范围和限度。由此，司法能有效保护和平衡金融业务当事人各方的利益。

（三）有益于促进金融业公平竞争

市场经济条件下，保证金融机构的公平竞争，实现金融业的健康发展和金融秩序的稳定，是金融监管的又一目标。一方面要通过监管保障金融机构的平等地位，另一方面要通过监管防止和打破不当的金融垄断。自20世纪70年代起，逐渐成为主流经济学观点的新自由主义重新强调规模、强调自由，认为金融有其自身运行的规律，市场可以消化风险，过度的干预会限制金融效率，降低收益。金融自由化、放松管制的金融变革在这样的理论推动下席卷全球，追逐经济利益成为自由的唯一目标，成为金融功能的异化的一大成因。[5]由此，带来一系列不良后果，包括席卷全球的金融危机。因此，金融监管应尊重市场规律和宏观调控客观规律：在间接金融方面，不应直接过问商业银行的信贷活动；就直接金融而言，社会尤其是政府对资本市场应当抱有一颗敬畏和警惕之心。[6]同时，就金融经营者市场行为而言，应设定行为的诚信宗旨，限制私人逐利性，防止不公平竞争和垄断行为危及金融安全。在此，在整体层面上，司法可以通过贯彻市场经济政策和反不正当竞争法，制定合符形势需要的司法解释和规范，提升整体司法水平，保证司法审判能维护和促进正常的金融秩序；在个案处理上，通过严厉打击金融诈骗、非法集资等扰乱市场秩序的行为，严肃处理内幕交易、虚假宣传等违背正常交易规律的行为，为市场主体的行为树立明确和合符市场经济规律的标杆。

二、必要性探讨：弥补金融监管短板司法有所当为

如前所述，司法介入金融监管契合金融监管目标，具有可行性。那么，金融司法监管的必要性何在？我们认为，其必要性就在于通过适度能动司法，[7]可以有效地弥补金融专业监管的不足，依法保护金融债权，制裁违法行为，落实权责利相统一，规范和完善金融秩序，维护国家金融安全。

（一）依法保护金融债权，维护国家金融安全

由于历史沿革、管理和政策偏向等原因，我国直接、间接融资比重严重失衡，融资过度依赖于间接金融，融资体系结构很不合理。直观的结果是银行大量不良资产的累积，导致金融风险集中于银行，这些累积的风险若不加以化解，最终必将成为财政风险，成为全体纳税人（人民）的负担。故此，金融监管需要司法自觉服从于国家经济发展的大局，担负起保护金融债权、剥离不良资产、维护国家金融安全的职责，支持监管机构有效行使管理职能，保障国家经济宏观调控目标的顺利实施。

首先，需要法院按照保护金融债权相关司法解释和政策的规定和精神，在合同效力、诉讼时效等重要方面，最大限度地保护国有金融债权。[8]其次，在处理金融不良债权转让纠纷案件时，需要法院合理分配举证责任和审查相关证据。围绕国家相关主管部门对金融不良债权转让所制定的各种限制性和禁止性规定，加强对转让标的、转让程序、受让人资格等的审查，防止追偿诉讼成为违法者牟取暴利的工具，保障国有资产安全。再次，在实施增资扩股、债权转股权、托管、收购兼并、并购、关闭、破产等化解金融机构风险的多种办法[9]过程中，需要司法充分发挥保驾护航的作用，积极稳妥地保障不良资产的剥离和处理，处理有关债权债务，保持社会稳定。

（二）依法制裁违法行为，规范完善金融秩序

银行、保险、证券在国民经济中发挥着十分重要的作用，在金融监管过程中，需要司法机关配合金融监管机构，依法审理各种扰乱金融秩序的违法、违规行为，为维护良好的金融秩序和环境提供有力的法律保障。

一是需要法院充分发挥刑事审判职能，严厉打击金融领域的犯罪行为。对于涉及金融诈骗、非法吸收公众存款等严重破坏社会主义市场经济秩序的行为及贪腐乱纪的行为，法院要依法及时定罪量刑，或者配合相应机关进行处理。二是对于通过高利率变相吸收公众存款、非法集资等扰乱国家正常金融秩序的行为，需要法院依法予以制裁，审理相关纠纷时，要及时有效地运用多种手段加强集资款的清收追讨，防止煽动、组织群体性事件行为的发生。三是针对当前一些证券机构、上市公司、投资机构操纵股价、内幕交易、虚假陈述等违法行为，需要法院从维护投资人合法权益，维护证券市场的公开公平公正的交易秩序出发，积极妥善地处理好此类案件。同时，需要法院稳妥处理公司股票债券交易纠纷、国债交易纠纷、企业债券发行纠纷、证券代销和包销协议纠纷、证券回购合同纠纷、上市公司收购纠纷等，保障资产证券交易的安全进行。

（三）依法处置金融破产，理顺市场退出机制

公司、企业法人破产，涉及面广，影响大，既涉及到债权人利益的平衡，又涉及到股东利益的维护，处理不好可能影响社会稳定；而金融机构破产影响尤烈，还涉及到客户利益的维护和国有资产保护的问题。

首先，需要司法充分发挥企业破产法公平保护各方利益主体，实现资源优化配置的作用。[10]一方面，要强调对破产法中重整等企业挽救程序的充分运用。鼓励运用破产重整、和解制度，尽可能维持有发展前景企业的生存，避免因企业倒闭破产带来大量职工下岗、银行债权落空、影响社会稳定等社会连锁反应。另一方面，对那些该破产的企业也要毫不犹豫的予以破产。此时，应该注意在保障公开、公正、合法的基础上，提高审判效率，降低破产成本，同时支持管理人对破产企业债权的清收，追回破产企业转移、隐匿的资产，努力提高债权清偿率。对于金融机构破产，需要通过司法实践，探索出符合实际需要的金融机构破产制度，平衡客户利益与债权人利益，保障股东利益和国有资产利益。使陷入困境的金融机构有序退出金融市场，维护金融稳健运行，保障金融有序竞争，提高金融市场资源配置效率，增强风险意识，维护市场纪律。[11]其次，需要司法甄别“假破产，真逃债”的行为。司法实践中，需要严格审查，以确定借贷双方的责任。对于企图通过诉讼逃债、消债等规避法律的行为，要依法予以制止。发现上述行为，构成欺诈诉讼的，要追究当事人和责任人相应的法律责任，维护信贷秩序。[12]对于 “假破产、真逃债”现象，法院要采取积极有效的措施，抵制地方保护主义干扰，依法制裁“逃废债”行为，努力杜绝假借破产名义逃废债务的现象。

三、实践性存在：解决金融监管难题司法有所作为

金融司法监管具有可行性，同时弥补金融监管也需要司法的适度介入。司法实践中，人民法院创新裁判思维，更新裁判理念，努力解决金融纠纷难题，取得了金融司法监管的丰富实践经验，但与此同时也通过司法实践暴露了一些金融司法机制与金融监管形势不适应的问题。

（一）以司法政策弥补金融规范缺乏

中国的金融法治建设始于20世纪80年代，在90年代中期达到立法的高潮，现已初步形成了一个适合市场经济需要的法律制度体系。[13]但是，法律依据社会现实而制定，社会在不断发展，其与法律之间自法律颁布之日起，即产生并拉大距离，即“立法者的预见有限，而自然是无限的”[14]。更何况一国的经济发展日新月异、金融创新层出不穷，金融立法因此往往会滞后于经济、金融的发展。如何填补法律规范与客观实践之间的张力，实现二者的对接？除了将金融相关法律原则化或者及时修订现有法律以外，现行立法体制下，还有两个更便捷的途径：一是通过国务院和金融监管机构制定行政法规和规章，对出现的新问题予以规制；二是通过出台金融司法解释或政策，规范审判实践中的金融案件审理。目前，在我国金融法律制度不完善，司法水平整体不高，法官自由裁量机制不完善的情况下，最高人民法院出台的多个司法政策和解释，对保障金融纠纷的有效审理，维护金融秩序、效率和安全产生了重大的作用。[15]

值得注意的是，虽然我国金融法律体系初步形成，但其距离完善仍相距甚远，更遑论使纸面上完善的金融法成为行动中的金融法。目前，金融领域内高层次的立法数量少，金融市场的准入和退出、金融业务的开展、金融调控和监管、违法责任追究和金融司法实践等，均未真正确立法律权威。因此，我国金融法律体系尚不完善，金融监管和调控依法正常运转的环境亦需不断地培养。

（二）以专业审判推进金融纠纷解决

金融纠纷的专业性决定了金融审判的专业性。有人将司法机关处理金融案件的业务统称为金融司法，即指公安、检察机关或法院依法对金融民事或刑事案件进行侦察、起诉、审判或执行。[16]我国在金融司法实践中不断地健全金融司法所需的体制机制，但问题仍然存在。

一是初步构建了与金融司法监管相适应的组织体系。一直以来，司法机关积极发挥保驾护航的作用，努力创造条件，逐步建立和健全惩治金融犯罪、防范金融风险的组织体系。就民事金融纠纷审判而言，部分法院设立了专门的金融审判庭或者金融审判组或合议庭对案件进行处理；就刑事金融案件而言，部分法院在刑事审判庭中也设有专门的刑事金融案件审判组或者合议庭；其他庭室也有加强相关方面问题研究的专门组织。二是渐次培养了能胜任金融审判的司法工作人员。根据金融案件的特点，配备了具有相应经济、金融知识背景或者具有丰富的金融案件审判经验的司法工作人员。