湛中乐：WTO视角下抽象行政行为可诉性研究

“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”[1]

一、问题的提出

WTO的宗旨在于实现国际贸易自由化，消除各国政府的贸易壁垒。WTO规则主要是行政法规则，其绝大部分内容针对的是成员国政府的行政行为。这些规则通过司法审查机制来保障各成员国政府履行义务。[2]在司法审查制度中，司法审查的范围（scope of judicial review）是一个核心的问题。

WTO在确立司法审查原则的同时，对其范围也进行了相应的规范。WTO规则要求在其框架下的所有行政行为都可以接受司法审查，而不论所谓的具体行政行为和抽象行政行为。[3]而WTO几个主要成员国之立法例亦基于可以审查的假定原则，将政府的行政行为纳入法院司法审查范围。然而，在这一问题上，中国大陆地区现有法律规定与WTO规则存在矛盾。在中国大陆地区的行政诉讼法律理论与实践中，只有具体行政行为具可诉性，抽象行政行为被排斥在行政诉讼之外。[4]这给中国大陆地区的行政法理论和实践带来巨大的影响与冲击，现实的挑战已在我们面前。[5]

尽管就抽象行政行为的可诉性问题，学界已有较为广泛的讨论，但笔者力图以WTO原则为大框架，从实证的角度分析中国大陆地区对抽象行政行为司法审查现状，并对中国大陆地区加入WTO以后就抽象行政行为可诉性的前景做一探讨。

二、中国大陆地区抽象行政行为司法审查的现状

（一）中国大陆地区对抽象行政行为司法审查的相关法律规定

1．《宪法》的规定

人民法院对抽象行政行为进行司法审查有默示的宪法依据。现行《中华人民共和国宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”可见，国家行政机关的“一切违反宪法和法律的行为”，无论具体抑或抽象，都必须依法予以追究。这实际上是人民法院对抽象行政行为行使司法审查权的宪法依据。

2．《行政诉讼法》、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定

根据中国大陆地区《行政诉讼法》以及相关的司法解释的规定，抽象行政行为是中国大陆地区司法审查的间接对象。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织针对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。”可见，《行政诉讼法》中直接规定的司法审查对象仅包括具体行政行为。然而其第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”[6]根据该条规定，人民法院审查具体行政行为时参照规章，实质上是对抽象行政行为的间接审查，这意味着中国大陆地区人民法院具有对抽象行政行为的间接的司法审查权。[7]

最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《意见》）对具体行政行为的内涵作出了明确解释。《意见》第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。[8]而作为一种司法回应，最高人民法院在2000年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中又对此重新作出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念。《解释》第1条规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。然而，该条亦明确指出，公民、法人或者其他组织如对行政诉讼法第12条规定的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。而其第3条进一步明确，行政诉讼法第12条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。因此，《解释》也仅仅是将受司法审查的行政行为的范围恢复到1989年《行政诉讼法》的水平，并未有实质的突破。[9]

3．《中国加入WTO议定书》、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》等

《中华人民共和国加入WTO议定书》第2条（D）款第（1）项规定：“1.中国应设立或指定并维持审查庭（tribunals）、联络点（contact points）和程序（procedures），以便迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定（GATT1994）第10条第1款，GATS第6条和《TRIPs》相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”此处的“所有行政行为”当然包括中国大陆地区行政法意义上的抽象行政行为。然而，WTO规则需通过国内立法转化才能实施，因此，此处的规定似乎仅有宣示的作用。

作为对入世承诺的履行，最高人民法院于2002年8月29日公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），并已于同年10月1日起正式施行。该规定首次以司法解释的形式明确了中国大陆地区人民法院承担涉及世贸组织规则的司法审查职责的基本态度。《规定》序言部分即强调，该规定是根据《行政诉讼法》、《立法法》以及其他有关法律的规定而制订的。即，实施对国际贸易行政行为的司法审查，必须在中国大陆地区现行法律体系，尤其是行政法律制度的框架下运作。而《规定》第3条更明确规定，“自然人、法人或者其他组织认为中华人民共和国具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员（以下统称‘行政机关’）有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依照行政诉讼法以及其他有关法律、法规的规定，向人民法院提起行政诉讼”。可见，抽象行政行为在国际贸易领域仍然被排除在司法审查范围之外。同年11月21日颁布的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》，《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》也有类似的规定。[10]可见，抽象行政行为仍然被排除在司法审查的直接对象之外。[11]

（二）中国大陆地区法院在司法审判实践中对抽象行政行为的监督

1．法院在判决书中明确指出被告依据的抽象行政行为合法

例如，在上海市第二中级人民法院的“刘建平不服上海市公安局杨浦分局交巡警支队要求其办理驾驶员学习卡”（1999）沪二审行终字第82号判决中，当事人刘建平于1999年3月5日领取机动车驾驶证后，按有关规定将驾驶证副表交至上海市公安局杨浦分局交巡警支队（以下称杨浦交巡警支队）时，杨浦交巡警支队要求刘建平办理驾驶员学习卡，并发给了刘建平《驾驶员须知》，该须知上告知刘建平到杨浦区交通安全教育学校办理驾驶员学习卡。一审法院认为，交通安全教育学校是依据《上海市道路交通管理条例》第三十一条规定建立，是驾驶员接受以交通法规、安全驾驶技能和驾驶职业道德为内容的交通安全教育专门学校。杨浦交巡警支队依据《上海市道路交通管理条例》第三十一条规定，要求刘建平办理驾驶员学习卡，符合法律、法规规定，遂于1999年6月10日作出判决，驳回刘建平的诉讼请求。判决后，刘建平不服，上诉于上海市二中院。

二中院在审理中认为，上诉人刘建平系机动车驾驶员，被上诉人杨浦交巡警支队作为道路交通管理的主管部门，有权对持有驾驶执照的驾驶员刘建平进行管理。交通安全教育学校是依据《上海市道路交通管理条例》第三十一条规定建立，是驾驶员接受交通安全教育的专门学校，被上诉人告知上诉人办理驾驶员学习卡，至交通安全教育学校接受交通安全教育，符合法律、法规规定。上诉人认为被上诉人要求其办理驾驶员学习卡，系违法设定其义务，缺乏法律依据，上诉人上诉请求，本院不予支持。原审法院判决并无不当。[12]

2．法院在判决书中间接认定被告依据的抽象行政行为违法

例如，河南省商丘市梁园区人民法院在商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局一案的（1999）商梁行初字第62号判决中认为，被告适用的《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的有关规定与产品质量法不一致，并认为，“在法律、法规不相一致时，行政机关应本着高法优于低法的适用原则，正确地援引法律、法规，这是认定行政机关作出的具体行政行为是否合法有效的要件之一。本案中，被告未遵循这一适用原则，属适用法律、法规不当”。本案中，法院借指被告并未正确援引法律、法规，以达到评价《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的合法性的目的。该案作出判决后，梁园区法院曾被认为超越司法审查职权而受到有关部门的调查，后因最高法院出面协调方才平息。[13]

3．最高法院对相互矛盾的行政解释进行批复，由审理法院适用该解释

例如，吉林省高院在《吉林省高级人民法院关于食品卫生监督机构开展食品卫生监督检查工作是否应当适用〈中华人民共和国计量法〉第二十二条规定需要进行计量认证的请示》中，提出：我省法院在审理行政诉讼案件过程中，发现食品卫生监督检验机构依照《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定开展食品卫生监督检验工作，是否应当适用《中华人民共和国计量法》第二十二条的规定需要进行计量认证的问题。对此，国家质量技术监督局和卫生部法制与监督司作出不同的解释。国家质量技术监督局认为：根据《中华人民共和国计量法》第二十二条及《计量法实施细则》的规定，为社会提供公正数据的产品质量检验机构，必须经省级以上质量技术监督部门计量认证。食品卫生监督检验机构依照国家和行业标准开展食品产（商）品质量监督检验的，属于为社会提供公正数据的产品质量检验机构，应当经省级以上质量技术监督部门计量认证。卫生部法制与监督司认为：食品卫生监督检验机构根据《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定开展食品卫生监督检验工作，其监督检验资格是根据法律规定获得的，出具的监测结果是有法律效力的，不属于《中华人民共和国计量法》第二十二条调整的范畴。由于上述两个解释内容截然相反，故吉林省高院向最高法院申请批复。最高人民法院在给吉林省高院的答复中称：“参照1996年10月7日卫生部和国家技术监督局共同作出的《关于成立“国家计量认证卫生评审组”的通知》（卫科教发〔1996〕第35号）的有关规定，食品卫生监督机构一般不进行机构计量认证，但应按照《中华人民共和国计量法》及有关规定进行计量器具检定。”

该案例实际上是吉林省高院在审理行政诉讼案件中发现卫生部法制与监督司与国家质量技术监督局就《中华人民共和国计量法》、《计量法实施细则》以及《中华人民共和国食品卫生法》的解释相互矛盾，而其不具备判定权，为了保证案件判决结果得以作出，向最高法院请示，由最高法院判定。在答复中，最高法院实际上否定了国家质量技术监督局的行政解释意见。即便如此，基于对法院目前仍无法全面对抽象行政行为进行司法审查的考虑，最高法院在批复中也谨慎地指出：本批复是参照1996年10月7日卫生部和国家技术监督局共同作出的《关于成立“国家计量认证卫生评审组”的通知》（卫科教发〔1996〕第35号）的有关规定作出。[14]

4．最高法院对抽象行政行为合法性进行定性，由审理法院适用