汪晖、陶然：对《土地管理法》修改草案的建议

[内容提要] 关于我国征地制度现存问题和如何改革的学术研究与相关政策讨论由来已久。最近一次激烈辩论应该是在2004年《宪法》修正案出台的前夕。“限定征地范围、界定公益性用地项目、取消按原用途补偿”等一系列征地制度改革的建议也正是在当时的背景下提出来的。但从总体上来看，2004年以来中国进行的各种征地制度改革还是依然局限于有限度地提高征地补偿标准、提供被征地农民社会保障等修修补补式的调整，并没有从根本上触动既有的征地制度本身。值得学界深思的问题是，为什么主流学界和政府部门部分官员提出的理想改革目标那么难以被推行下去？隐藏在征地制度改革背后的约束条件到底是什么？

一、引言

土地问题不仅是中国历史上朝代更替过程中的一个主要问题，也是30年前中国经济改革得以起步的一个关键所在。1970年代末和1980年代初开始的中国改革开放进程就是从农村土地制度改革开始的。这项制度改革通过赋予农民生产决策权和收益权极大调动了农民生产的积极性，促进了农业增长和农村经济发展。实际上，以土地改革为核心的农村改革极大地解放了被计划经济时期人民公社体制、计划价格体制乃至于重化工业优先的发展战略束缚的社会生产力，并为农民收入和生活水平的提高、城乡粮食和副食品供应的保障，以及80年代以乡镇企业发展为标志的乡村非农产业大发展打下了良好的经济基础。

随着21世纪以来中国经济发展水平的快速提高，中国的城市化进程开始加速度推进。城镇化加速在带来农村人口大规模向城市迁移的同时，也带来了城市空间维度的大幅度扩展。但是，在现有的征地制度、政府财政体制和行政管理体制安排下，地方政府利用土地生财的行为不仅使得失地农民基本财产权益难以得到有效的保障，而且也带来地方政府土地预算外财政缺乏透明度、各类工业开发区过度扩张、商住用地价格飙升、投资过热乃至农村非农建设用地大幅度增加、以租代征、小产权房大量涌现等一系列问题。在既有征地制度下，失地农民往往无法得到合理补偿，很容易引起失业和社会不稳定现象。这就使得工业化和城市发展过程中地方政府与失地农民之间在土地增值利益分配上的矛盾日益突出，出现了很多与征地有关的群体性事件和集体上访现象，严重地威胁了社会和谐和政治稳定。

2008以来，国土资源部组织力量开始对《土地管理法》进行修订，2009年4月最新一稿修订草案吸收了地方政府、中国社科院以及国土资源部各相关司局的意见，并打算年内报送国务院法制办后提交给全国人大审议。在这个过程中还将向全社会公开《修订草案》，征求社会各界的意见。

最新一稿《土地管理法修订草案》涉及范围很广，尤其在征地方面，《修订草案》单列一章，整合和新增了与征地有关的法律条款，涉及范围之广，足以体现这次修法中中央政府进行征地制度改革的决心。其中新增了第六十八条、第七十一条、第七十三条、第七十五条和第七十六条，规范了征地范围、征地补偿争议裁决、被征地农民社会保障制度、征用土地以及农村房屋拆迁补偿。修改了原第四十六、第四十七、第四十八、第四十九、第五十条，规范了征地补偿标准、征地程序、征地补偿费分配和监管和就业安置问题。从内容上来看，修改草案的内容基本上涵盖了征地制度涉及的方方面面。

《修订草案》涉及的另一项重要改革，是关于集体建设用地流转问题。实际上，在很大程度上，征地制度改革和集体建设用地入市是一枚硬币的两面，允许集体建设用地入市就意味着这一部分土地就不再通过征收收归国有。因此，征地制度改革推进到何种程度，也就决定了集体建设用地入市的范围，甚至决定了建设用地之外的集体土地（主要是农用地）的命运。长久以来，学术界和政府部门都十分关注集体土地权能缺失的问题，很多学者都期望集体土地产权有朝一日可以和国有土地产权“平起平坐”。2007年我国《物权法》的颁布实施，以及2008年中国共产党十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》， 也都开始逐步体现“平等保护物权”的精神。但是，如果我国的征地制度不进行根本性的改革，征地权依然借助公权力强行介入非公共利益领域，那么集体土地产权就永远不可能与国有土地产权“平起平坐”。所以，从这个意义上来讲， 在这轮《土地管理法》的修订中，征地制度的改革是一个核心的内容。从某种意义上说，集体建设用地入市不过是完成征地制度改革之后的一件“副产品”而已。如果前一个问题能够得以顺利地推进，那么集体建设用地入市中的很多问题就可以迎刃而解了。

关于我国征地制度现存问题和如何改革的学术研究与相关政策讨论由来已久。最近一次激烈辩论应该是在2004年《宪法》修正案出台的前夕。“限定征地范围、界定公益性用地项目、取消按原用途补偿”等一系列征地制度改革的建议也正是在当时的背景下提出来的。但从总体上来看，2004年以来中国进行的各种征地制度改革还是依然局限于有限度地提高征地补偿标准、提供被征地农民社会保障等修修补补式的调整，并没有从根本上触动既有的征地制度本身。

我们认为，提出一个更彻底的改革目标是相对容易的，但值得学界深思的问题是，为什么主流学界和政府部门部分官员提出的理想改革目标那么难以被推行下去？隐藏在征地制度改革背后的约束条件到底是什么？

在本文中，我们试图在讨论土地征用的一些基本理论和操作争议问题的基础上，对上述问题给出一个初步的回答。同时我们将结合现有的《土地管理法》修订草案，给出具体的修法建议。本文剩余部分安排如下：第二部分讨论征地制度改革涉及公共利益界定问题；在第三部分，我们将首先探讨征地补偿如何才算合理的问题，然后结合各地的实践来考察一些地区在征地补偿政策上进行的有益创新；第四部分，结合对目前地方政府“土地财政”行为的分析，讨论目前我国征地制度改革所面临的约束条件，尤其是地方政府为什么缺乏激励去推进对社会、经济发展整体而言非常有利的征地改革；第五部分将提出征地制度系统性改革的方案以及对《土地管理法》的具体修法建议；最后一部分是结论。

二、公共利益界定

1.政府为何要征地？

土地征收是政府通过公权力强行剥夺个人或组织财产的行为。当政府行使征地权的时候，征地双方的地位是不对等的，征收行为是强制的，甚至补偿也不需要得到被征地者的同意。与征收相对应的是买卖，买卖是交易双方真实意愿的表达，双方地位对等，可以讨价还价，成交后一方获得了生产者剩余，而另一方获得了消费者剩余，两厢情愿，皆大欢喜。

在一个市场经济国家，通过市场来配置资源理应是政策的首选。事实上，我们这个社会很多产品、生产要素以及自然资源目前也的确是通过市场机制来配置的。但土地是一个重要的例外。由于现有体制下土地可能是和平时期唯一经常被征收的财产，所以周其仁教授(2001)发出了“农地不是敌产，工业化、城市化也不是战争或救灾，为什么非征用不可？”这样的疑问。这是一个非常有力的质问，但事情并非如此简单。比如政府要修建一处开放的公共绿地，这个项目显然对周围环境和居民具有正向外部性效果，比如，那些紧挨着绿地或者就在绿地中间的房地产价值会因为该项目实施而实现相当可观的增值。如果这个项目所需的土地分属很多个不同的所有者，而政府希望通过购买的方式来收购这些土地。可以预见的结果，是政府必然要付出很高价格才能够达成目标。这是因为每一个业主都想从这个项目中获得相关增值收益，因此不愿意将土地低价卖给政府。政府所要付出的价格甚至很有可能会超出这个项目的预算，而由于项目经费来自于政府税收，如此操作就会加重纳税人的负担。

也正是因为如此，Miceli(1993)的研究指出，防止个别土地所有者延误需要大量土地的公共项目，构成了征地权存在的理由。因为如果在一个公共项目中政府必须和每一个土地所有者达成协议，那么高昂的交易费用可能会阻止该项目的实施，因为每个土地所有者都存在着保有土地以便从公共项目导致的土地增值中获益的动机。而通过动用征地权可以有效地解决“保有”问题，通过降低交易费用来保证公共项目的顺利实施。

因此，可以认为，土地征收是通过政府干预来解决市场失灵问题的一个手段。但是，土地征收毕竟要强制剥夺公民的部分财产权利。从历史上来看，征地补偿往往不能涵盖被征地者所有受影响的利益，即使在一些具有保护私人财产的制度传统的国家，比如美国，征地补偿通常也不会超过市场价值，甚至在很多的案例中还会低于市场价值(Ely 1992)，因此，政府必须要首先限定于公共使用（Public Use）或公共目的(Public Purpose)，才能够保证征地权的行使具备令人信服的合法性。这种“限于公共使用或公共目的动用征地权”的约束，也正是为防止政府或者特殊利益集团寻租行为而搭起的屏障(Fischel,1998)。所以，在多数国家的征地实践中，征地权行使的合法基础取决于征地目的的公共使用（Public Use）（建议尽量统一使用）和征地补偿的公正性(Just Compensation)。这两个方面的问题，正是我们后面部分要仔细讨论的内容。

2.公共利益该如何界定？

我国现行征地制度中最令人诟病的地方，在于征地权的行使并不是全部出于公共目的。尽管2004年修订的《中华人民共和国宪法》第10条和《土地管理法》第二条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 但是，相关法律并没有规范非公共利益性质的征地行为。《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”乡镇企业、农民建房和乡（镇）村公共设施和公益事业建设用地除外，所谓“依法申请使用的国有土地”，实际上包括了“国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”，这样就事实上把公益性用地和非公益性用地都纳入了征收范围。

中国共产党十七届三中全会《决定》指出，要“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围……”这显然是一个顺应潮流的突破。而在最近国土资源部起草的尚未公开征求意见的《土地管理法》修改草案中，也首次引入了“公益性项目”的概念，这也无疑是朝正确的改革方向迈出了重要的一步，为进一步的改革突破预留了操作空间。

但是，什么样的项目才算是符合公共利益（公共使用或公共目的），在现实操作中却备受争议。一种极端的看法认为，只要能够推动经济增长，增加政府税收，增加就业就是符合公共利益的。但这种说法的问题在于，这样的定义事实上囊括了几乎所有的征地项目，因为即使是明显具有赢利性、且往往只带来少数人直接受益的项目（如商业房地产开发），都会产生上述效果，按照这样的看法，就根本没有必要来区分公共利益和私人利益。与此相对应，另一种极端的看法是，所谓符合公共利益的项目必须是非赢利的，但这样的项目在现实中少之又少，大概只包括军事基地、公共团体和政府机关、公共绿地用地等。多数具有公共利益性质的项目虽然受益范围广，却还是可以设计一套有效的收费体系，从而具有较强的排他性（比如收费高速公路）。Epstein(1985)提议征地权中公共使用的条件应该被解释为当一个项目涉及公共产品的供应就被允许强制征收土地。但是公共产品也是一道“光谱”，纯粹的公共产品在现实生活中也非常少，而多数项目只是部分涉及公共产品的供应。

在各国法律实践中，公共利益的界定往往也存在广泛的争议。以美国为例，2005年美国最高法院开始允许使用一个更宽泛的关于公共使用的定义，并在Kelo的判例中支持征地权可以用于对一个贫困地区的再开发（明尼苏达1986年也有类似的征收土地用于经济发展的案例）。

但是，Kelo判例引起了广泛的非议，作为对该案例的反应，从2006年起在美国至少有27个州立法限制征地权的行使。比如明尼苏达立法严格界定了公共使用的定义：1）一般公众或公共机构对土地的占有、占用、所属，及其享用；2）公共服务的建立或运转；或3）减缓某个地区的衰败，挽救环境污染地区，降低不动产废弃程度，或者清除妨害公益的东西。但即便如此，新的公共使用或公共目的定义也并没有限制税收增额融资项目TIF（Tax Increment Financing），TIF经常用于衰落地区经济发展所需的基础设施投资和改善的融资项目。