「吴宏伟：我国外资市场准入法律制度简析」正文
外商投资法是东道国对来自于境外的投资活动加以管理、监督、保护和促进的法律规范的总称。而外资市场准入法律制度，则是外资法体系中的重要组成部分。外资市场准入制度的科学设计及实施，有利于国家更好地引进外国优良资本、先进技术和管理经验，有利于保护国内重要产业部门的安全，有利于维护国民经济的健康发展；我国的外资市场准入制度亦如此。
一、我国外资市场准入制度的基本含义
我国的外资市场准入制度，是指我国对欲进入我国市场的外商投资主体资格、投资领域、投资项目、投资目标等事项进行审核和批准的法律制度。这种法律制度的核心并不在于限制外资的进入，而是保证外资进入必须符合我国国民经济发展与经济政策的要求。由此，我国的外资市场准入制度的内容，也会随着我国国民经济发展的国情而发生变化。我国经济体制改革的政策导向是“对内搞活，对外开放”，而引进外资则是其中的一项重要内容。引进外资的最终目标，在于充分利用境外的资金、先进的技术、先进的管理经验，加强国际经济贸易合作，从而促进国民经济的协调持续发展。为了实现该目标，我国从经济体制改革开始就注重与加强调整外资关系的法律法规（包括外资市场准入）的制定与完善，并形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》、《外商投资产业指导目录》、《反垄断法》等法律法规为基础的外资市场准入制度体系。
二、我国外资市场准入制度的体系
1.产业法范畴的准入规制。我国制定发布的《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》，把国民经济各类产业部门，根据国家产业政策要求，划分为一般允许的领域、鼓励进入的领域、禁止进入的领域和限制进入的领域。一是禁止类产业。包括国防军工产业、国家战略资源产业、国计民生产业、特定运输业、自然垄断行业等。二是限制类产业。允许进入，但不允许外资控股，并有其他限制性条件。三是鼓励类产业。如环保产业、基础性设施产业、有利于引进先进技术的产业；鼓励外商投资西部地区的优势产业，放宽外商投资西部地区的股份比例和行业限制等。《外商投资产业指导目录》由我国商务部等六部委制定。在现代市场经济建设进程中，该规范性文件体现了国家指导国民经济发展的职能，是外资市场准入法律制度的重要组成部分，是规制外商投资活动的强制性规范，应当承认其法律效力。另外，诸如邮政法、铁路法、银行法、证券法、保险法、煤炭法、汽车产业政策、电信产业政策等专业性行业立法，对本产业外资市场准入都进行了制度规范。
2.企业法范畴的准入规制。中外合资企业法、中外合作企业法和外商独资企业法，简称三资企业法，均比较系统地规定了外资市场准入制度。一是在合资企业方面。合资企业的形式为有限责任公司。在合资企业的注册资本中，外国合资者的投资比例一般不低于25％；合资各方按注册资本比例分享利润和承担风险及亏损。合资企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资；外国合资者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。二是在合作企业方面。申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等报国务院商务部主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准；中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利；中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。三是在外商独资企业方面。设立外商独资企业的申请，由国务院商务部主管部门或者国务院授权的机关审查批准；外资企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。
3.反垄断审查暨国家安全审查制度。我国《反垄断法》第31条明确规定，对外资并购进行两种不同性质的审查，即反垄断审查和国家安全审查。外资并购反垄断审查制度适用经营者的集中，其宗旨主要是防止垄断、维护市场有效竞争，经由对达到法定标准的经营者集中进行审查，防止形成垄断性市场结构和排除限制竞争的集中效果发生，维护市场有效竞争。我国2006年8月发布的《外国投资者并购境内企业规定》第12条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部申报。”由此可见，国家安全审查制度旨在通过国家经济安全审查，依法排除外国政府或企业对涉及本国经济命脉及重要产业的介入和控制。
三、对我国外资市场准入制度的完善建议
1.外资市场准入制度要体现国家政策导向。市场准入制度是国家主动介入外资规制的法律工具，鲜明地体现了国家意志与经济政策倾向。外商投资设立“三资企业”，看似市场主体自治行为，但最后经济责任的承担者实际上是国家；国家必然要不断通过法律政策措施强化外商投资领域的管理职能。外资市场准入制度要坚持两大原则，一是维护国家主权和安全原则；二是遵从互惠原则。国家应依据WTO规则，根据国民经济发展需要，适时修订《外商投资产业指导目录》，科学设定禁止、限制、允许和鼓励类产业目录，实现对外资市场准入审批的规范化、透明化和统一化。
2.外资市场准入规制要全面系统严密。国家对外商投资市场准入的管理，要从事前到事中一直管到事后，做到全方位全过程系统化管理。从经济学角度讲，实行市场经济体制，就应当允许企业自由进入市场；但从法学的角度，国家必须建立一套严密的市场准入制度，政府批准、许可或认可的外商投资，才能进入国内某个相关产业市场。这实际上是贯彻国家整体利益和社会本位原则的基本要求。涉外投资的国际惯例允许“拘向”限制，一般禁止或限制外商投资经营涉及国家安全或影响国家经济命脉的项目或企业。检讨我国当前外资市场准入政策在公用事业领域存在失当问题。如2002年修订的《外商投资产业指导目录》，将原来禁止外商投资的电信、燃气、热力、供排水等城市管网首次列为对外开放。当前一些外资进入了中国供水事业，而供水是自然垄断企业，涉及国计民生根本安全，这种开放应当说是不符合市场准入制度的严密性特点，而且可能威胁我国公共事业的安全，应引起有关部门的高度重视，迫切需要从市场准入法律政策层面予以纠正。
3.建立规范透明的制度环境。WTO多边协定中有一项重要的原则―――“透明度原则”，它与“贸易自由化”和“稳定性”一起，构成建立WTO三个主要目标。“透明度原则”要求各成员国将其涉及或影响贸易的国内法律、法规、可依据的司法判决以及与他国签订的条约等予以公布，以让其他成员国知晓。因此，我国应遵循世界贸易组织的透明度原则，改善投资环境，清理过时政策；以产业政策来引导外资投向，提高利用外资水平。以竞争暨反垄断法律政策来规范外商投资，根据内外资统一的标准反垄断，实施反不正当竞争，维护有效的市场竞争秩序。应以清晰而且合理的外资市场准入规制，保证国家经济安全、产业发展等宏观经济目标的实现。
4.完善外商投资法律规制机构设置。鉴于加强外商投资活动规制的需要，我国应制订出台一部高位阶的《外国投资管理法》，其中包括外资市场准入制度的内容，作为调整我国外商投资的基本法。应成立外国投资管理委员会，作为跨部门的、直属国务院的外国投资专门管理机构，成员部门应包括相关的国家经济职能部门，其基本职能是负责制定外资产业政策和有关国家安全的外资准入审批。商务部牵头的六部委，应在外国投资管理委员会的领导下，建立执法协调机制，科学制定并适时完善统一的《外商投资企业产业指导目录》，以体现国家产业政策，反映国家安全的核心要求。
综上，外资市场准入制度是国家整体利益与意志的反映，对保护和促进国民经济健康发展意义重大。我国应不断健全完善外资市场准入法律制度，充分利用好法律制度措施，加强对外商投资的有效规制，促进合理有效地利用外资，更好地为我国社会主义市场经济建设事业保驾护航。