柯华庆：法律经济学视野下的农村土地产权

一、法律经济学与中国改革

法律经济学试图回答关于法律规则的两类基本问题。一类是实证性的：关于法律规则对行为的影响与后果。例如，对引起汽车事故的哪一方施加法律责任会导致更少的事故？另一类问题是规范性的：关于法律规则的社会欲求性。最重要的是，法律经济学试图把实证与规范结合起来，通过科学设计的法律规则实现法律规范所要实现的目标，追求法律规范的实际效果。[i]

以此看农村土地产权的变迁，我们发现，农村土地产权是与中国改革的进程相一致的。中国改革开放三十年之所以取得成功，很多学者试图将其归因于其非常规的经济政策，即混合所有制、模糊产权及政府大力干预的综合，即所谓的“北京共识”。土地是一切物质财富的源泉，改革开放三十年土地政策上则表现为“有意的制度模糊”：中国的农村改革之所以会取得成功，关键在于中央政府经过审慎的考虑之后，决定将本该成纲成条、没有任何歧义的农村土地产权制度隐藏在模棱两可的迷雾之中[ii]。邓小平的改革思路是：“让一部分人、一部分地区先富起来”，然后“消除两极分化，最终实现共同富裕。”可以说，我国农村土地产权制度正是邓小平改革思路的具体化制度设计。改革开放三十年，每年经济增长率持续接近10%，现在人均GDP是30年前的12倍。另一方面，中国总体基尼系数于2008年达到0.47，中国的城镇居民实际人均收入是农村的五倍，城乡差距之大为世界之最。可以说，一部分人和一部分地区确实先富起来了。

如果说，“北京共识”中的这些制度确实能够实现“让一部分人、一部分地区先富起来”，我们也要警惕将过去三十年的成功经验模式化，因为目标不同，手段一般也不相同。按照邓小平的设计，下一个时代的目标是消除两极分化，最终实现共同富裕。我们确实不要被所有制模式所羁绊，可以采取多种所有制，但应该是明晰的多种所有制，而不是混合所有制。需要的是刚性的法治，而不是模糊产权制度或弹性政策。混合或者模糊给予强者浑水摸鱼的机会，造成社会财富分配不均。政府应该与经济保持一定距离，我们需要通过法律规则规范经济行为，建立法治的市场经济，而不是威权的市场经济。在农村土地产权改革上需要走明晰和弱者保护的路子，这是有效实现共同富裕和公平正义的制度设计。

二、现行农村土地产权的模糊性及其后果

三十年来农村土地改革中最重要的制度安排是有意的制度模糊，表现在两方面：一是将所有权与使用权分离，但不稳定；二是在国家与集体之间和农村集体之间产权模糊。

法律人一般讲所有权，所有权意味着占有、使用、收益和处分，是一种完整的、抽象的绝对权利。从所有权角度看，中国土地采取二元所有制：城市土地国家所有制和农村土地集体所有制。在法律经济学看来，权利最终的表现是一种利益，不管是国家所有制还是集体所有制都只是一种抽象的所有制，我们必须将权利落实到具体主体的收益上才有意义。所以，经济学家经常讲产权。产权是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动。[iii]产权一种权利束，可以采取不同的方式分割给不同的主体，这是现代社会产权的常态。这样一来，法律上的所有权只是处分权和未授予给其他主体的剩余权。将一物完全确定为一个主体所有常常是无效率的[iv]，因为不同主体的优势有利于对具体权利的最有效行使。最典型的是现代公司中所有权与管理权的分离。在农村土地产权中，农民是土地最好的占有者和使用者。而土地的处分权归为国家对于加快城镇化和公益设施的建设成本是最小的，而城镇化是中国的发展方向。因为如果处分权归于农民将会大大增加在城镇化和公益设施建设中的讨价还价成本，“重庆最牛钉子户”就是一个例证。所以，现代社会的权利一般不是严格意义上的所有权，而是产权被多个主体分享，即占有权、使用权、收益权和处分权被多个主体分享，甚至于还可以细分。[v]农村土地实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制就是所有权与使用权分离的一种制度安排，大大解放了农村的生产力。[vi]但是，现行的所有权和使用权分离是不彻底的，土地承包经营权是不稳定的，很多地区经常根据农民人口的变化重新分配土地，村乡两级集体组织以各种理由剥夺农民的承包经营权，政府征用或征收农民的土地，而仅仅给予很少的补偿或者没有补偿。如果说根据人口变化重新分配土地符合“耕者有其田”的目标，后两项则使农民对土地的使用权受到极大损害。

农村土地模糊产权的第二个表现是在国家与集体之间和农村集体之间土地产权的模糊。国家与集体之间的模糊产权产生于两者情况：农村和城市的交界处，即农村集体所有土地与国有土地之间的交界地带；国有森林、草原和荒地同农村集体所有森林、草原和荒地的交界部分。《宪法》、《物权法》和《土地管理法》都规定城市的土地属于国家，城市郊区的土地属于农村集体所有，但城市与郊区的界限经常是模糊的。《宪法》第九条规定，矿藏、森林、草原等自然资源属于国家所有，法律规定属于集体所有的除外，这样集体要主张对某些自然资源的所有权必须由自己举证，由于农村土地产权的登记工作一直是欠缺的，使得这种举证常常是不可能的。

农村土地产权的模糊性还表现在集体内涵模糊。集体到底是什么，并没有明确。2004年修改的《土地管理法》第十条的规定是：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”农民集体可以有三个：“村农民集体所有”、“乡(镇)农民集体所有”和“村内两个以上的集体经济组织中的农民集体所有”，农村土地集体产权的主体不明确。这使农村土地产权的调整、流转和征用中留下缺陷。尽管《中华人民共和国物权法》第五十九条和第六十条规定了集体所有权的行使方式，但这些规定都非常笼统。正如于建嵘所指出的，现行法律没有明确规定“农民集体”作为土地所有权主体的构成要素和运行原则；没有明确产权代表和执行主体的界限和地位；没有解决“农民集体”与农民个人的利益关系。[vii]

所以，从产权的角度看，农村土地的真实状态是三个主体共有制度：国家、集体和农民（简称“三有”制度），而且是不明晰的“三有”。从《宪法》、《民法通则》、《物权法》和《土地管理法》对农村土地产权的各种规定也可以看出这一点。

1982年《宪法》第十条规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”1987年施行的《民法通则》第七十四条的规定是“法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等属于劳动群众集体所有。”

2007年施行的《中华人民共和国物权法》第五十八条的规定相同。所以，从法律上看，农村土地集体所有制似乎是无异议的。但是，根据其他法律的规定，农村土地的产权还有另外两个主体：国家和农民。

《物权法》第四十一条规定 “为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地”，但“应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”国家可以征收或者征用农村集体所有的土地，只需要给予补偿即可，充分表明农村土地不是严格意义上的集体财产权。而且，《民法通则》第八十条规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”《土地管理法》第四十七条规定：“买卖或者以其他形式转让土地的，没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式转让的土地上新建的建筑物和其他设施，并可以对当事人处以罚款；对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”

由此可见，我国法律严禁土地所有权买卖、出租、抵押或者以其他形式转让的，这部分权利实际上属于国家，因为国家可以通过征收农村集体所有土地然后出让土地。当地政府在征地过程中所表现出来的强势地位实际上与农村土地的部分产权属于国家是密切相关的，当地政府就代表国家。

农民对农村土地产权的享有也是法律所明确规定的，因为农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。（《物权法》第一百二十四条）土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。（《物权法》第一百二十五条），农民除了对于所承包的土地没有处分权，其他权利都有了，显然，农民是农村土地产权的重要主体。

中国农村土地产权实际上是“三有”。在进行农业生产中，农民对农村土地产权的行使比较充分，但在土地的流转和土地的征收中，作为国家代表的当地政府的权力最为强势，而法律所明确规定的“集体所有”中的集体的权利实际上是最弱的。集体的权利只是在农村非耕地上表现突出。

模糊产权的后果到底怎样？当然这依赖于其所要实现的目标，任何脱离目标的判断都是没有意义的。皮特认为，“制度的不确定性是体制运行的润滑剂――中国当前正处于经济转型时期，正是因为法律条款在土地权属问题上所具备的不确定性，农地产权制度才能得以顺利运行。中央政府希望通过维持集体土地所有权的模糊性，在社会经济和法律的发展过程中化解各级集体（自然村或村民小组、行政村及乡镇）之间的矛盾。[viii]特别是，作为明晰农村土地产权的重要手段的登记工作从1984年开始至20世纪90年代末结束，但是却没有进行到真正的农村土地产权主体-自然村，更没有进行到农民或者农户这个层面。据皮特的考证，中国政府之所以选取了这样的做法，其原因是吸取了中东欧许多转轨国家失败的教训，通过土地承包而不是恢复原先土地所有权的方式实现了土地使用权的私有化，这一独创性的制度成功避免了匈牙利、阿尔巴尼亚和前民主德国曾经出现的问题，这些国家采取了前社会主义时期的财产归属，引发一系列社会问题。[ix]

但是，模糊农村土地产权的制度设计产生了一系列问题。最突出的表现是强者取胜。卡拉布雷西和梅莱姆认为，任何法律体制所必须面对的首要议题是我们称之为“法授权利”的问题。每当两个或者更多个人的、两群或者更多群人的冲突利益被提交到国家面前，它都必须决定要对哪一方给予支持。如果国家对此不闻不问，实际上是把权利授予给了强者――谁更强壮、权力更大或者更精明谁就会赢。因此，法律所做的根本的事情，就是要决定冲突双方中的哪一方将有权获胜。[x]这一理论不仅仅适用于未授的权利，也适用于模糊产权的“公共领域”，当不清不楚的公共领域产生时，不是弱者，而是强者去攫取公共领域中的财富。[xi]模糊产权所产生的公共领域中的财富比较少时，人们不太关注，因为攫取公共领域中的财富也是需要花费成本的，至少有机会成本。但当公共领域的财富由于外部环境的影响突然递增时，对于公共领域中财富的攫取就变得疯狂了。随着城市范围的不断扩大，许多过去归集体所有的土地都被纳入新建城区的范围之内，随着房地产业的飞速发展，地方政府经常挪用甚至成片出售集体土地。地方政府利用模糊的农村土地产权不经正式的土地产权转移手续征收农村集体所有的土地，土地增值的财富被地方政府、官员和房地产开发商及其相关人员所攫取。如果说政府“有意的制度模糊”减少了改革之初时的社会冲突，在“让一部分人先富起来”的目标上取得了非常卓越的成效，那么这一基本产权制度违背了权利明晰的基本原则，阻碍了农村集体土地所有权的澄清、维护和登记，造成国家与集体之间、集体之间和政府与农民之间的冲突，