张千帆 :如何设计司法？

摘要:  本文通过比较美国、德国、澳大利亚、日本和印度等主要国家的司法员额结构，探讨诉讼、法官与律师之间的数量关系及其所体现的一般司法规律，并和中国司法结构进行比较，在此基础上指出中国司法改革中存在的问题并提出相应建议。文章认为，中国司法结构存在“三少一多”的特点―诉讼少，律师少，法官人均案件少，法官多。在员额制改革过程中，不宜实行全国“一刀切”，而是要根据当地的案件数量适当配备法官职数，同时发展适当规模的律师队伍，让律师在法治进程中充分发挥积极作用。

关键词:  司法员额制 人均诉讼量 案少人多 法官精英化

一、引言

何兵教授发表的《司法制度：美国不是好榜样》（下称“何文”）一文激起千层浪，[1]引发了不少网络评论和争议。[2]笔者大概也是属于何文中说的“热心于介绍美国最高法院判决”的“归国学者”，尽管笔者未必主张中国照搬美国司法制度，例如我曾在不止一个场合说过，何教授一直主张的“司法民主化”―也就是引人西方陪审团制度―实际上要求十分复杂的制度设计和技术操作，因而未必适合中国，至少不能满怀热情地盲目引进。有些外国制度也许本身不错，但是实施成本高，中国用不起或学不像，很容易“画虎不成反类犬”。因此，司法制度很复杂，学什么、不学什么不能一概而论。事实上，美国批评自身司法制度的论著汗牛充栋，其中不乏像何教授预言的美国司法行将崩溃之类的惊人之语，但每当笔者读到这些慷慨激昂的批判，就有点“狼来了”的感觉。

虽然笔者不赞成何文中某些过于简单化的结论，本文并不是来“约架”的。事实上，笔者同意何文引用的两个关键数据―当代美国的近130万律师和每年提起数以亿计的诉讼，以及从中得出的主要结论，也就是这种诉讼疑似泛滥造成的律师制度未必适合中国效法。当然，中美司法制度处于两个极端。中国律师即便经过30年迅猛发展之后，也尚未能满足社会的法治需求，中国社会离“滥讼”境界仍相差甚远。但法官与律师制度的改革是当前司法改革的重要内容，其改革的方向不能不慎。在这个意义上，何兵教授的文章确有其正面意义，至少有助于反思美国司法制度中存在的问题，并促使人们深入思考中国法官与律师的员额制度设计。毕竟，对于司法制度的“软件”改革已经讨论了很长时间并基本达成共识，但是对于法治国家的司法应该具备什么样的“硬件”配置，特定诉讼条件需要多少法官、多少律师以及什么样的律师-法官比例，则尚未取得共识，有必要进一步探讨。

本文通过比较美国、德国、澳大利亚、日本和印度等主要国家的司法员额结构，探讨诉讼、法官与律师之间的数量关系及其所体现的一般司法规律，并和中国司法结构进行比较，在此基础上指出中国司法改革中存在的问题并提出相应建议。文章认为，中国司法结构存在“三少一多”的特点―诉讼少，律师少，法官人均案件少，法官多。在员额制改革过程中，不宜实行全国“一刀切”，而是要根据当地的案件数量适当配备法官职数，同时发展适当规模的律师队伍，让律师在法治进程中充分发挥积极作用。

二、美国联邦与各州司法员额结构

（一）美国司法究竟有多特殊？

美国确实是世界上律师占人口比例最高的国家，这个特点甚至可被视为另一种“美国例外”。据全美律师协会（ABA） 2014年度统计，美国现在拥有执业执照的律师高达128万。[3]对于这个3亿人口的国家来说，每万人拥有43名律师。

美国之所以有这么多律师，是和其每年的海量诉讼分不开的。美国有两套法院系统，联邦和各州，诉讼主要集中在州法院系统。根据美国司法部下的司法统计局（Bureau of Justice Statistics）的数据，各州2006年收到1亿件新发起的诉讼，其中54％属于交通案件。扣除这部分案件，每年大致也有5000万起新的诉讼。每位法官摊到的非交通案件各州不等，低的如马塞诸塞州有360起，高的如南卡罗来纳州达4374起。[4]当然，绝大多数案件不会坚持到最后的司法判决。如果各州诉讼和联邦诉讼相仿，只有5％左右的案件进入判决阶段的话，那么州法院的工作负荷仍不至于太重。即便如此，南卡罗来纳州的法院每一位法官仍然要判决200多起案件。

虽然美国诉讼量巨大，但法官队伍却十分精简。据2012年统计，各州最高法院共有356名法官，上诉法院1013位法官，基层法院共有11860名一般管辖权法官和17905名有限管辖权法官（如治安法官）。[5]全部加起来，总共才31134名法官。国内学者一般把注意力放在美国联邦法院乃至唯一的联邦最高法院，实际上，各州法院才是美国司法的主体。这当然是毫不奇怪的，因为虽然联邦权力自建国两百多年来不断扩张，但是和人民关系最密切的民法、刑法等基本法律仍然是州法，因而绝大多数诉讼也发生在各州而非联邦层次。这可以算作是美国联邦主义在司法层面上的体现。

和各州法院的法官总数相比，联邦法官数量少得多。据2015年统计，目前只有874名联邦宪法第三条（司法权）规定的法官职数，其中包括9名最高法院大法官、179名上诉法院法官、9名国际贸易法院法官和677名地区法院法官。[6]在历史上，联邦法院法官总数增长缓慢，到1891年才首次超过100人，此后经过了两次快速增长。一次是1929年大萧条之后引发罗斯福新政，1930年首次超过200名法官。第二次是20世纪五六十年代的民权运动，到1954年达到了320名法官。近年来，联邦法官的实际总数稳定在860名。[7]当笔者看到维基百科上说，美国从建国到2012年5月这两百多年间，总共才有3294人被任命为联邦法官（其中112人为最高法院大法官），起初觉得不可置信，其实这只是显示了美国联邦司法是一个高度精英化的职业群体而已。

和各州法院系统相比，联邦法院处理的诉讼只是“冰山一角”。据统计，2014年至2015年6月30日之间，联邦地区法院总共收到37.5万起诉讼，平均摊到每一位法官头上是554起新的诉讼，但是在此期间有546起诉讼因为调解、辩诉交易等原因而终结，真正走完初审并作出判决的平均每位法官只有17起。[8]2010年以来，美国联邦法院每年接收大约40万起诉讼，平均每位法官完成初审并作出判决的有20起左右，不到诉讼总量的4％

和处理一审案件的地区法院相比，联邦上诉法院接收的上诉或原审案件就更少了。2013财政年度，上诉法院仅收到1259起案件，[9]平均每一位上诉法官才被摊到7个案件。难怪波斯纳法官（J.Posner）一边做着第九巡回区的法官，一边还能一本接一本地出专著。当然，上诉采用三人或五人组成的合议庭，法官参与审理的案件每年有好几十件，不仅要主写某些判决，而且有时还需要写反对意见或赞同意见。但不论如何，这些数字表明联邦上诉法院和地区法院一样，工作量不至于过重。

总的来说，美国法官队伍是十分精炼的。面对128万律师和每年上亿起诉讼，美国联邦和各州法官加起来总共才3.2万人，法官与律师数量之比只有1:40。根据美国人口统计局的数据，2014年美国人口为3.2亿，[10]平均每万人刚好1名法官。

（二）“美国例外”是问题吗？

哈佛大学的拉姆塞尔与拉斯姆森的工作论文《诉讼率比较研究》曾对美国、英国、法国、加拿大、澳大利亚、日本等国的法官、律师和案件数量进行了较为系统的比较研究。[11]结果表明，至少在发达国家中，美国并非特别的“例外”。虽然某些个案很夸张，譬如被麦当劳外卖热咖啡烫伤就可以获得陪审团判罚的286万美元巨额赔偿，[12]但是这些个案并不代表美国司法的全貌。因此，哈佛大学作者的结论是美国司法在处理民法、刑法等基础法律（first-order law）争议是没有大问题的，问题出在集体诉讼等次级法律（second-order law）争议上，尤以股权集体诉讼为甚。要解决美国司法问题，焦点应集中在解决几类存在问题的具体诉讼机制上。

虽然这一论断是经过严密论证的，但它可能还是过于淡化了美国超大的诉讼量及其所折射的诉讼文化。一个原因或许是作者缺乏完整的各州案件统计，以至低估了每年的诉讼总量。根据不准确统计，他们估算2006年的各州诉讼总量只有1800万起，因而平均每万人只有581起诉讼（包括交通事故等简易案件）。[13]相比于英国（382）、法国（242）、日本（177）、澳大利亚（152）、加拿大（145）同期的数字，美国的诉讼密度确实更高，但似乎只是量而非质的差别。然而，《诉讼率比较研究》一文很可能低估了美国的诉讼总量。根据司法统计局的系统调查，2006年各州记录的新案总量达到1亿件，平均每三个美国人就有一个案件。[14]这个数字是作者所认定的好几倍。如果它准确的话，不知作者是否会改变其结论。

事实上，笔者专门查阅了《诉讼率比较研究》一文的数据来源，也就是“各州法院全国中心”（ Na-tional Center of State Courts）的网站。上面的数据不仅和司法统计局吻合，而且更新更全。该网站的图表清楚显示，各州一审诉讼总量从2004年开始就达到每年1亿件，[15]到2008-2009年达到顶峰（约1.05亿件），其后有所减少。2013年，各州诉讼总量比2004年减少6％，大约9400万件左右，其中54％是交通案件。每万人案件数从2004年的约3400件下降了13％，到2013年不到3000件。[16]从数据上看，《诉讼率比较研究》一文似乎只计入了一般管辖权法院接收的案件，但是多达2/3的诉讼是在有限管辖权法院提起的。2013年，这类案件多达6200万件，其中3900万件是交通案件。[17]2013年，各州上诉案件为26.2万件，比2004年下降了6％。

对于美国法院而言，幸运的是，绝大多数诉讼都在审前得到解决，以至没有对法院构成不可承受之重。这些协调解决的案件往往有律师参与，是律师在帮助法官“分忧解难”。这也是为什么美国注册律师的数量高达128万之巨。即便这么大的体量，律师和每年案件数量之比仍然达到1:80，而这个比例和各法治国家相仿。当然，这么多律师和诉讼是否正常是另一个问题。虽然绝大多数案件只是在法院立个案、留个记录，并不实质性耗费法庭资源，但律师毕竟是一种中介性职业，而社会中介显然不是“免费午餐”。如果社会矛盾都必须在中介的帮助下才能解决，那么解决矛盾的成本必然不断增加，甚至有人会利用法律制造矛盾。这就是何兵教授所担心的问题，虽然可能有点夸大其词，但也非空穴来风。

三、德、澳等四国的司法员额结构

为了检验美国情况在法治国家究竟是否特殊，也为了更好地和中国进行对照比较，有必要考察其他有代表性的国家。为此，本文以下选择了德国、澳大利亚、日本以及同为发展中国家的印度为研究对象。和中国相比，这些国家显示出一些共同特点，如诉讼量大、律师多、法官队伍精简等，可为中国司法改革提供启示。

（一）澳大利亚