罗智敏：论行政诉讼中的预防性保护：意大利经验及启示

摘要:  在行政诉讼中，因诉讼期间较长，起诉人的权益有可能在诉讼过程中因行政行为的执行或不作为而受到严重不可弥补的损害。为了实现对公民权益及时有效的司法保护，很多国家和地区都规定了对这种情况的预防性保护制度。此制度在意大利也变得日益重要，意大利《行政诉讼法典》以一章的内容加以规定，分为诉前预防性保护与诉中预防性保护，包括申请、受理、裁定及执行等具体程序。在此制度发展过程中，司法判例起到了重要的推动作用，很多最终形成的规范都是对司法判例的总结。在预防性保护制度中，法官做出预防性保护裁定的审查标准、预防性保护措施的类型、预防性保护的裁定和执行、防止滥用该制度的手段等内容对我国完善该制度具有一定的启示意义。

关键词:  预防性保护标准 预防性保护措施 预防性保护类型

引 言

在行政诉讼中，起诉人的权益有可能在诉讼过程中因行政行为的执行或不作为而受到严重且不可弥补的损害，例如建筑物被强制拆除、行政机关不允许进行某种资格考试等。在这些情形中，即使后来原告胜诉，判决的内容也无法实现。为了实现对公民权益及时有效的司法保护，防止这种损害发生，很多国家都规定公民可以向法官申请紧急的保护措施，如停止执行行政行为或要求行政机关维持某种现状、做出某种行为等，这就是行政诉讼中的预防性保护制度，我国也有学者称为暂时性权利保护制度。

在一些国家和地区的行政诉讼中，预防性保护制度已经有了较为成熟的实践经验。英美国家行政法中的禁制令就是为防止将来某种损害的发生而给予的衡平法救济措施。德国在《联邦行政法院法》中构建了以停止执行、暂时命令措施为核心的预防性保护制度。日本在《行政事件诉讼法》中构建了不停止执行、临时课以义务与临时禁止的预防性保护制度。我国台湾地区在“行政诉讼法”中规定了行政处分的停止执行、假扣押与假处分。我国澳门特别行政区的《行政诉讼法典》以一章的内容规定了预防与保全程序。该制度在意大利行政诉讼中也变得越来越重要，意大利行政诉讼中预防性保护制度立法的发展除了欧盟影响之外，主要是司法判例推动的结果。

一、意大利行政诉讼预防性保护的立法发展

意大利的行政诉讼制度从19世纪60年代初步形成到2010年《行政诉讼法典》的正式颁布，已有一百多年的历史。随着社会的发展，尤其是在欧盟法的影响下，意大利行政诉讼制度发生了重大变化，其中一个表现就是预防性保护制度的完善。

在意大利，向行政法官提起行政诉讼并不影响被诉行为的效力，为了暂时性地保护私权利主体的利益，1890年第6972号法律就规定在行政诉讼中可以停止被诉行政行为，该法授权国家理事会第4部门可以撤销损害私人合法利益的不合法行政行为，[1]并可以因为“非常严重”的原因而暂停行政行为的效力。该法第12条规定：“通过诉讼方式的申诉没有停止执行的效力。但是行为或者处理可因为严重理由而暂时停止执行，国家理事会第4部门通过命令对起诉人的申请说明理由。”1889年10月17日第6516号王令第21条也有类似规定。1924年6月26日第1054号法令《国家理事会法的统一条例》第39条也明确规定被诉的行为可以由行政法官根据“严重原因”而停止执行。随后，在1971年《关于大区行政法院制度》的第1034号法律第21条以及2000年《关于行政审判》的第205号法律第3条中也涉及到预防性保护。然而，在相当长的时间里，预防性保护措施的种类较为有限，规定并不完善，直到2010年《行政诉讼法典》（以后简称《法典》）颁布，行政诉讼预防性保护程序才被系统地加以规定。

《法典》第二编“行政诉讼的一审程序”第二章专门规范了“预防性保护程序”，从第55条到第62条对预防性保护制度进行了系统规定，包括第55条“合议的预防性保护措施”（共13款）、第56条“独任的预防性保护措施”（共5款）、第57条“预防性保护程序的费用”（共1款）、第58条“合议的预防保护措施的撤销或修改以及重新提起保护申请的拒绝”（共2款）、第59条“预防性保护措施的执行”（共1款）、第60条“预防性保护听审后结束审理”（共1款）、第61条“诉前预防性保护措施”（共7款）、第62条“预防性保护的上诉”（共4款）。

《法典》规定的预防性保护制度包括诉中预防性保护与诉前预防性保护两种情形。诉中预防性保护是指行政诉讼当事人在起诉之后或者起诉之时向行政法官申请的预防性保护。根据事情的紧急程度不同，诉中预防性保护又分为两种情况，一种是合议庭审查做出的决定，因此在《法典》中称为合议的预防性保护，一种是在非常紧急的情况下向大区行政法院主席直接提出的，由主席或其委托的法官做出的决定，被称为独任的预防性保护。诉前预防性保护是指当事人为避免自己的权益受到损害，在行政诉讼起诉前因情况特别严重且紧急，来不及起诉以及申请独任的预防性保护措施而向行政法院申请的预防性保护。[2]诉前预防性保护是一种极为特殊的情况，其中一些规定与诉中预防性保护基本相同，都包括申请、受理、裁定、上诉及执行程序。

二、法官审查标准：“表面上有良好权利”与“诉讼拖延的危险”

行政法官收到预防性保护措施的申请后，依据什么标准确定同意或者拒绝该申请在预防性保护程序中至关重要。法律规定法官裁定做出预防性保护措施需要审查两个前提条件，申请人需要“表面上有良好权利”（fumus boni iuris），且存在“诉讼拖延的危险”（periculum in mora）。

“表面上有良好权利”标准的确定最初体现在2000年第205号法律第3条第1款，如今规定在《法典》第55条第9款，该款指出法官如果允许同意申请，首先应该对诉讼结果进行合理预测。这项标准体现在法官预测申请人胜诉的可能性上，法官在权衡之后要对诉讼结果进行预测，只有当诉讼结果对申请人有利时，法官才能够做出预防性保护裁定。为了进行合理预测，法官首先应该进行即时审查（esame sommario），如果诉讼请求明显无根据或者不可接受，则不能接受预防性保护申请。这种即时审查实际上要对公民的诉求做出一个实质的概括性评价，这属于法官的自由裁量权。这种标准的规定在于避免当事人利用预防性保护程序拖延诉讼。

“诉讼拖延的危险”标准旨在确定申请人的利益因诉讼的拖延将要受损的程度，起诉人如果认为在诉讼期间因被诉行政行为的执行或行政机关的不作为将给自己造成“严重的难以弥补的损害”，才可以申请预防性保护措施。这里强调损害是“严重的”且“不可弥补的”，严重性是指损害的程度，不可弥补性是指损害的性质，二者缺一不可。[3]在司法实践中，比如行政机关拒绝某人参加某种竞争性考试，如果在诉讼期间不采取某种保护性措施，有可能诉讼结束后考试已经结束，申请人再也不可能有机会参加考试，这对当事人而言也是严重的无法补救的损害。事实上，怎样才能界定严重性与不可弥补性，法律并没有给予明确的规定，这由行政法官根据具体案情来确定。

在具体案件中，收到申请人的预防性保护申请后，法官除了依照法定的两个标准外，还要在公共利益与私人权益之间进行综合考虑。因为法律没有做出规定，这属于法官的自由裁量范围。司法界最初将公共利益置于首位，认为起诉人的私人利益应让位于公共利益。如宪法法院在1982年第8号判决中就从这个角度特别强调了受理预防性保护申请对公共利益的影响。国家理事会在一个上诉案件中也表明了同样的观点。1986年，都灵市一个动物保护机构对都灵市政府禁止任何人给城市的鸽子喂食物的命令提起行政诉讼，并要求停止执行市政府的命令，皮埃蒙特大区行政法院颁布了停止执行的裁定，市政府上诉到国家理事会，国家理事会撤销了大区行政法院的裁定，认为有关卫生的公共利益更为重要。在随后的案例中，司法界认为要在所有的利益之间，即起诉人利益、公共利益以及其他利害相关人利益之间进行比较权衡，以确定是否存在严重的不可挽回的损害。[4]在实践中，行政行为的执行也许给起诉人造成严重损害，但是如果停止执行则会给行政机关或其他利益相关人带来更严重的损害，因此，法官还应该考虑预防性保护措施可能对行政机关及相反利害关系人的影响。比如为了修筑公共工程而紧急占用土地，如果停止执行，在很多情况下会给行政机关带来财政损失，因而会严重损害公共利益。因此，行政法官必须对所有利益综合权衡，由于法律并没有规定权衡的标准，这就完全凭借法官自身的能力与谨慎性了。[5]

这样的规定在我国澳门特别行政区的《行政诉讼法典》中也同样有体现。[6]法院在做出中止行政行为裁决时也会在所影响的公共利益和私人利益之间进行权衡。一般情况是如果中止行为的效力会严重侵害公共利益则不中止执行，但是如果立即执行有关行为会对申请人造成“较严重且不成比例的损失的”，仍旧需要准许“中止该行为之效力”。也就是说即使法院认为中止行政行为的效力会影响公共利益，但是当立即执行会给当事人造成不成比例的严重损失时，只要中止申请符合法律规定的其他要件，就可以做出中止行政行为效力的裁决。澳门特别行政区《行政诉讼法典》对这一问题的规定体现了比例原则。除了衡量申请人的个人利益与公共利益之外，法院还应该权衡与申请人利益相对的“对立利害关系人”的利益，即使法院认为须中止行政行为效力的情形已经出现，但对立利害关系人如果能够证明“中止有关行为之效力对其所造成的损失，要较执行该行为对申请人所造成的损失更难以弥补”，[7]那么法院就不应该中止该行为之效力。因此，全面衡量各方面的利益非常重要，为保障对立利害关系人的利益，申请人在申请中止行政行为效力时，还应在申请书中指出可能因中止有关行为效力而直接遭受损失的对立利害关系人。

三、预防性保护措施的类型：单一措施的扩大

在意大利《民事诉讼法典》中，预防性保护措施的种类多样，如第670―687条规定的扣押、第700条规定法官可以根据具体情况而采取的紧急措施（在理论界被称为无名措施），但在行政诉讼中，长期以来法律只规定了一种基本的预防性保护措施，即停止执行被诉行政行为，这种情况一直到2000年第205号法律的颁布才有所改变。当然，少数法律也有例外的规定，如1975年第166号法律第8条规定，针对被诉的没收及紧急占用行为法官有权要求行政机关提供担保而不停止执行行政行为。[8]

2000年之前法律只规定了停止执行被诉行政行为这一种措施，面对行政机关拒绝等消极行为，停止执行这种措施就不能有效地保护申请人的利益了。针对立法缺陷，一些司法判例实质上扩大了预防性保护措施的种类。从上世纪30年代起，司法界出现了“绝对消极行为”与“具有积极效果的消极行为”之区分，尽管在这两种情况中都是行政机关拒绝了私人的申请，但是“绝对消极行为”被认为是拒绝对私人法律及事实地位的任何变更，被诉行政行为对相对人不产生积极后果，如单纯的拒绝行为，不可能适用“停止执行”的措施；“具有积极效果的消极行为”指那些就像积极行为一样产生效果的消极行为，