周永坤：法官错案责任追究制当弃

【内容摘要】

错案责任追究制实行了近三十年，实践证明它不但未能有效减少冤假错案，反而提高了冤假错案率，且使洗冤程序难以启动，它还导致司法行为扭曲。其原因在于该制度存在不可克服的内在逻辑矛盾。错案责任追究制是人治社会的产物，与法治国家建设的目标相冲突，必须放弃。当下司法改革的重要任务就是建设与法治社会相协调的法官责任制度。这个制度应当贯彻三大原则：裁判责任豁免原则、责任法定原则和法官惩戒机构独立与程序司法化原则。

“严打”中出现了不少冤假错案，司法饱受社会诟病。作为对冤假错案高发生率的制度性反思，从20世纪80年代末、90年代初开始，各地纷纷试行错案责任追究制。1993年春，全国法院工作会议将错案责任追究制作为最高院的“新政”，各省、市迅速跟进。1998年，最高人民法院发布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》和《人民法院审判纪律处分办法(试行)》，同时各地纷纷制定了追究错案责任的地方性法规。2012年4月5日，河南省高级人民法院对外发布《错案责任终身追究办法(试行)》，实行“错案责任终身追究制”，“终身追究制”一出台就受到社会的热捧。2015年9月21日，最高人民法院出台了《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》，这个文件虽然在细节问题上有一些亮点，例如，改革审判权力运行机制，明确司法人员职责和权限，它也力图理清法官责任的边界与责任主体。但是，由于它没有放弃司法行政控制的基本思路，相反，在某些方面它还强化了行政权力对法官的监控权（例如第24条），它更明确规定法官“应当对其履行审判职责的行为承担责任，在职责范围内对办案质量终身负责。”（第25条）这势必对司法造成不良影响。因此，我们有必要对现行的错案责任追究制作出评价，以便决定下一步法官责任制的改革如何进行。

一、错案责任追究制有效遏制冤假错案了吗？

多少年来，司法权威不彰、司法公信力下降，涉诉上访泛滥、法官独立审判权的弱化与法官从职热忱下滑等等，都从侧面折射出错案追究制的效果不佳。但这些司法的乱象是由复杂的制度原因造成的，我们难以在它与错案责任追究制之间建立直接关联。要判断错案责任追究制的效果如何，最直接的方法是考察错案责任追究制设计者所追求的重要目标之一――减少并纠正冤假错案――是否、及在多大程度上实现了。这可以从两个方面来观察，让我们分而述之。

1．冤假错案多还是少？

由于缺乏相关统计数字，判断中国冤假错案多少只能从以下资料间接做出推论。①

（1）刑讯逼供是否得到有效遏制？

依据常识，刑讯逼供与冤假错案的发生率成正比：刑讯逼供严重的地方，其冤假错案率也必高；在遭到刑讯逼供而定罪的人群中，其冤假错案率也必高于未受刑讯逼供而定罪的人群。美国的经验可以证明这一点。美国虽然严禁刑讯逼供，但是“强势讯问”这种准逼供的情况还是存在的。据美国学者研究，在美国，大多数的审讯时间在30分钟到2小时，而已经证明的错误定罪中，审讯时间一般在16.3小时。[3](p163)这证明，“逼供”与冤案发生率存在正相关关系。

虽然我国法律同样严禁刑讯逼供，但刑讯逼供在我国普遍存在却是不争的事实。有业内人士指出，司法实践中刑讯逼供“频频发生,并带有一定的普遍性。”[4]这一判断得到了研究人员调查的证实。据武汉大学法学院研究团队的调查，“公安机关侦查案件时,存在着大量的刑讯逼供行为；公诉阶段检察人员较少使用刑讯逼供；变相刑讯逼供较直接刑讯逼供更为普遍,且在职务犯罪侦查中较容易出现……”，[5]刑讯逼供也得到一些冤案制造者的承认。②诚如一位著名法学家所说“警察刑讯逼供，检察院滥用国家公诉权，这在全世界任何一个国家都是存在的，但如果法院能够坚持原则、保持底线的话，照样可以防止冤假错案，这是社会正义的最后一道防线，但现在‘已经几乎完全失守’。”[6]至于冤假错案中的刑讯逼供，从已经揭示出来的大案来看，件件存在刑讯逼供。原因很简单，没有人会“自愿”地自诬。有学者总结出以刑讯逼供为特征的中国冤案模式：“一抓进去就打，一样的命案必破的口号，一样的政法委协调，一样的公检法三家‘兄弟单位’联合办案，一样的屈打成招，一样的疑罪从有，后来，一样的被害人‘复活’……”。[7]

（2）无罪判决率高还是低？

从刑讯逼供普遍存在这一事实可以做出推论，有相当多的无罪之人被诉；进一步的推论是，无罪判决率应当很高（如果审判机关运转正常的话）。那么，我国法院的无罪判决率究竟如何呢？据高通的研究，我国无罪判决率呈逐年下降趋势。1998年至2002年间，全国法院的无罪判决率为0.92%；2003年至2007年间降到0.34%。近五年来，无罪判决率年均下降12%。[8]到2014年，这一数字更下降到接近零。③值得注意的是，这些有限的无罪判决中大部分是自诉案件。如果将自诉案件剔除，公诉案件的无罪判决率则更低。按照王禄生的计算，2006年至2010年公诉案件的无罪率仅为万分之三点二，[9]而2010年，十四亿人的大国中，全国公诉案件的无罪判决人数只有区区183人，占法院生效判决人数的万分之一点八。[8]可见法院的刑事裁判主持正义的功能几乎丧失，它们只是“附署”公安与检察的追诉文书而已。结果就是，许多本来无罪的人，被拐弯抹角地故意作了有罪判决，也即是说，许多人蒙冤，不是法官“理性不足”，而是权力勾兑所致。

我们再对无罪判决率作一个横向比较，就可大致推断我国冤假错案的量。西方国家无罪判决率一般在25%左右。[10]美国一般案件的定罪率为70%（无罪率30%），性侵犯重罪案件的定罪率为62%（无罪率38%）。[3](p132,148)澳大利亚司法实践中，在进入审判程序的儿童性侵案里，由未成年人实施的儿童性侵案的定罪率为10%，犯罪人为成年人的儿童性侵案定罪率也只有43%，在所有报案的儿童性侵案件中，定罪率仅为17%。[11]如果上述数据与我国的无罪判决率没有太大可比性的话，那么，我国台湾的公诉案件的定罪率与大陆的定罪率具有相当的可比性――因为台湾与大陆的刑事起诉与审判制度高度相似。据台湾公布的资料，马英九上台后台湾的公诉定罪率有所提高，近年分别为：2011年96.1％、2012年95.9%、2013年96.3%，[12]相应的无罪判决率为4%左右。以台湾的数据为参照进行推算，则大陆潜在的冤案总量是惊人的。④

2．蒙冤者有多少得到了洗雪？

虽然我们可以轻松地说，只要存在司法的地方就有冤假错案，绝对消除冤假错案是不可能的。但是，制度设计者及其执行者却有义务将冤假错案率控制在一个合理的范围内，并且保证洗冤程序的正常运作。美国人自以为有世界上最为完美的司法制度，他们一度自负地认为美国不会有冤案。但是，当DNA被用于洗冤之后，他们惊讶地发现存在大量的冤案，于是他们开启了洗冤工程。美国密歇根大学法学院于2012年5月成立了“全美洗冤登记中心”，统计并发布美国范围内平反昭雪的冤错案件。该中心的第一份报告公布了从1989年到2012年2月的873个洗冤案件。尔后，该中心每年大约录入200个冤案。截止到2015年3月，该中心登记并公布的冤案共有1555个，[13]美国1973年至2004年的死刑案件有2.3%成功洗冤。[3](p133)由于中国官方从来不公布相关数据，也没有官方或民间的研究机构研究这一问题，因此我们无从知晓究竟有多少冤假错案得到了纠正。不过，以下几个方面的事实可以间接证明中国的洗冤率极低。

第一，主动洗冤程序难以启动。北京大学法学院陈永生教授在分析了20起典型的冤案后得出结论，几乎所有蒙冤者或其家属都提出了申诉，但没有一起案件是司法机关因为当事人的申诉而主动启动救济程序的。这20起冤案都是因极其偶然的因素而得以纠正的，其中17起是因为发现真凶，另外3起是因被害人“复活”。需要指出的是这20件冤案洗雪之难。在错案事实昭然、社会压力巨大的情况下，相关方面还是拖延抵制，在必须向社会交代的情况下才迫不得已启动洗冤程序。⑤难怪浙江张氏叔侄案真凶浮现后，同监犯人笑称他们“中了彩票”。[9]极其偶然的因素得到洗雪的冤案，与非偶然因素应该得到洗雪的冤案之间的比例有一个常数，我们虽然无法得知这个常数是多少，但是从“偶然事件”出现的低概率中，我们可以反推出“未能得到洗雪”案件的高概率。也可以从那么多的“死者复活、真凶出现”的离奇冤案中推断，必有大量的冤假错案没有得到洗雪。

第二，被洗冤的绝大多数是死刑案件。虽然我国死刑案件数量庞大，但是死刑案件毕竟只占案件总数的一小部分。我们假设死刑案件的冤案率与其他案件的冤案率相等，那么，我们可以从“得到洗雪的大部分是死刑案件”这一事实中得出结论，被平反的案件只是冤案总数的一小部分――因为死刑案件只占所有案件的一小部分。事实上的情况可能比这还要严重得多，因为死刑案件是程序要求最严格的案件，也是各级公检法最认真对待的案件，大多是所谓的“铁案”。“铁案”尚且有相当比例的蒙冤，可以推断其他案件的冤假错案率会更高。

第三，DNA技术很少用作排除疑案的工具和洗冤工具。从20世纪80年代末开始，将DNA技术用于排除疑案与洗冤的工具逐渐成为文明国家的通例，并取得了可观的成效。美国于1989年开始将DNA用于刑事诉讼，每年有25%的案件依靠DNA检测而排除了首要犯罪嫌疑人。据FBI（美国联邦调查局）的官方报告，自1989年以来，每年提交到FBI的性犯罪案件中，约有2000件因缺乏足够的高分子DNA证据而没有定论，有2000件排除了首要犯罪嫌疑人，另有6000件证实犯罪，[3](p148)即其中共有40%的案件通过DNA证据而免于刑事追究。特别值得注意的是，其中20%的案件仅仅因“缺乏足够的高分子DNA证据没有定论”，依据无罪推定原则，这些案件将作无罪处理。这告诉我们，在美国的性犯罪案件中，在DNA证据被纳入诉讼证据后，“无合理怀疑”定罪的门槛提高了，从而减少了冤案率。

美国最早使用DNA证据是从洗冤开始的。1989年8月14日，美国首次应用DNA证据为加里•多特森（Gray Dotson）洗冤，这开启了应用DNA证据为蒙冤者洗雪的时代。⑥截止2010年，美国大多数州的法律都承认公民在被定罪后有进行DNA检测以洗冤的权利，但是在联邦层面上还没有统一的判例。⑦截至2014年，全美各州的“无辜计划”已通过DNA技术将316名被错判的蒙冤者从狱中拯救出来。[14]

中国在刑事案件中运用DNA证据比美国还早，不过主要是在侦查阶段。1988年就有通过DNA证据查出真凶的案例。1989年，有专家分析了由公安部第二研究所鉴定的20起DNA证据的案件，所涉案件中有强奸案14起，结论是1起因样本的生物属性被破坏而无法确定，其余13起中的10起认定犯罪嫌疑人，3起否定。[15](p52)虽然中国起步很早，但是发展却奇慢。一项对1998年至2008年的23427份刑事裁判文书的案例分析发现，国内运用DNA鉴定作为判案证据的案件不仅在案件数量上非常有限，而且在案件类型上也不多。在23427份刑事判决中，只有288例涉及DNA证据。有DNA证据的刑事案件占全部刑事案件的比值，最低的年份为0.37%，最高的年份为2.21%，11年的总比值为1.23%。在死刑案件中，有DNA检测的，最低年份竟然为零。[15](p54)笔者在中国知网先输入“DNA”作一次搜索，得到1728条信息，当输入“洗冤”在结果中再搜索时，得到的结果为零。再输入“冤案”同样对“DNA”作第二次搜索时，得到两条信息，可惜一条讲的是美国，一条讲的是加拿大。