霍思德：中国需要陪审团制度？

一、美国陪审制的兴衰

美国是英国的前殖民地，所以陪审制自然也是英国殖民者带来的。自征服者威廉草创陪审制以来，该制度在抵达北美大陆之前已经经历了六百余年的发展，我们现在所熟知的大陪审团，民事陪审团和刑事陪审团在十六世纪的时候都已经粲然齐备。

作为一项重要的地方自治制度，陪审制在北美殖民地早期各项政府职能尚不完善的时候发挥了“社会稳定器”的重要作用。

七年战争之后英国试图加强对北美殖民地的控制，颁布了一系列法案希望能从殖民地的经济发展中分一杯羹。但这些法案遭到北美殖民者的反对，而他们反对的途径之一就是通过陪审团来使法案无效化：比如一个民众被王家总督指控违反《印花税法案》，可是在庭审的时候尽管证据确凿，但是陪审团依旧有权力将其释放。

这种不流血的合理抗争如星星之火般迅速点燃了北美十三州的法院，让英国的法案都处于“有法不依”的状况，英国议会不得不剥夺了北美殖民地陪审团审理的权力，将刑事案件直接交由王家法官审理。

但北美殖民地人民认为自己被英国国会所歧视，自己作为英国臣民的合法权利被剥夺，沦为英帝国的二等公民，结果这进一步激化了和北美殖民地的矛盾。当时作为革命领袖的约翰•亚当斯有一个著名的口号就是“法庭没有陪审团！”

陪审制的存废问题成了美国革命战争前夕的焦点之一。

在第一次大陆会议后出台的联名请愿书中，各州代表的众多请求中就包括恳请英王恢复殖民地的陪审制；在《独立宣言》中，英王剥夺殖民地陪审制成为重要的一项指控；殖民地独立后各州新宪法虽然对人权保护类别和程度各有不同，但唯一的共同点就是陪审团审批权――说陪审制是美国独立导火索之一恐怕并不为过。

陪审团审判权的争议在美国建国立宪期间又再度兴起。

在制宪会议中，所有有关宪法是否需要《权利法案》的讨论都源于乔治梅森代表提及的陪审制问题；而在后来各州批准宪法的程序中，六个主张联邦尽快通过《权利法案》修正案的州中有五个要求修正案必须涉及陪审团审批权。

正因如此，陪审制被称为《权利法案》的核心，在整部美国宪法中直接涉及的条款就多达三条。

二、陪审制度是“民主万灵丹”？

美国国父对于陪审制曾经寄予厚望。在他们看来，陪审团是“暴君政府的终极制衡”，是一个“永远在开会的制宪会议，是阐明宪法文本含义的权威机构”。

那个时代最伟大的律师也是最杰出的政治家，如约翰•亚当斯，托马斯•杰斐逊，未来最高法院大法官詹姆斯•威尔逊，詹姆斯•埃尔德尔都曾高度赞扬陪审制的优越性：约翰•亚当斯认为“强迫陪审团违背自己的观点，判断和良知去接受法官的法律观点是荒谬的”；托马斯•杰斐逊则认为“陪审制是人类所构想出来的将政府拴在宪法上的一个锚”；而早期的最高法院在Gregg v. Georgia 一案中认为“任何试图剥夺陪审员裁量权的司法体制都和我们所熟知的刑事司法制度完全不兼容。”

而在美国国父们看来陪审团最起码还能制衡滥权贪腐的法官。

美国立国初期党争激烈的联邦党和民主共和党在这个问题上居然能够达成共识：反联邦的政客认为“法官，而不是陪审团，通常是政府的朋友而不是人民的朋友，因此那些试图奴役人民的家伙自然更喜欢法官而不是陪审团”，因此“法院时刻准备着保护政府官员的利益并对抗软弱和无助的人民”；而《联邦论》的作者未来美国第一任财长的汉密尔顿也试图安抚反对派“宪法（有关司法机关的）第三条不会让司法机关高于立法机关，只会让人民同时高于两者，”并承认“支持陪审团最强有力的论点就是（这项制度）可以反（司法）腐败。”

当然，美国国父们的见解来源于他们的革命经验：美国独立时期十三个州的最高法官首席法官中有十个选择了乔治三世,而不是乔治华盛顿。

正是因为陪审团被国父看做“民主万灵丹”，所以早期的陪审团不仅仅审理事实认定问题，还审理法律适用问题。简单来说，就是不仅判断被告有没有罪，还可以选择被告犯了什么罪。

美国第一任最高法院首席大法官约翰 杰伊1794年在 Georgiav. Brailsford 一案中就曾指示陪审团：“你们有权决定本案中涉及的事实和法律，并就两者作出裁决......通常我们假设陪审团最适合做事实认定，而法院最适合做法律适用认定，但其实这两者都在你们的权力范围之内。”

托克维尔在19世纪三十年代访问美国的时候也曾深入观察陪审团审理，在《论美国的民主》一书中他认为陪审团其实是被赋予了执行法律的权力。这个权力其实是一个消极执法的权力，也就是陪审团有权力不执行法律，在某些情况下作出故意放走罪犯的裁决，而这就是部分国内法学家和法律工作者推崇的“废法权”。

但当革命热情褪去之后，当社会重回常态之后，陪审团的功能就开始逐渐被弱化。

早在1835年联邦最高法院的约瑟夫•斯托里大法官（当时地位仅次于首席大法官马歇尔）就曾在判决中批评和贬低陪审团审理法律适用问题的权力。

与此同时，法律行业（包括法官，律师，检察官，公职律师等等）也开始了职业化发展，逐渐脱离了普通民众常识所能理解的领域，法律教育也从过去的非正式学徒式变成了正规的职业化教育，在这种职业化氛围中诞生的法律人共同体。

而这个共同体出于职业自觉，都开始不同程度的开始拒绝和排斥非专业人士参与决策，而双方的矛盾就是陪审团“废法权”。

1895年，联邦最高法院在 Sparf v. United States 一案中作出5:4裁决，推翻了上面提及的Georgiav. Brailsford 的判决，裁定联邦主审法官没有义务告知陪审团有权力审理法律适用问题。虽然该判决没有彻底剥夺陪审团的”废法权“，该权力却名存实亡。

1988年 UnitedStates v. Krzyske 一案中，陪审团曾经写纸条询问主审法官是否有废法权，法官却告诉陪审团，“根本没有这样的东西，如果你们这么做了就会违反你们立下的誓言并违反法律。”被告就这个明显不诚实的陪审团指示继续上诉，可该法官的言行却得到了上诉法院的支持，而最高法院对此保持沉默拒绝受理。

到现在，最常见的做法是法官要求陪审团遵照法官对法律的理解来审理事实部分，并且禁止辩护律师提醒陪审团有废法权。

这就造成了一个理论和现实的巨大鸿沟：一方面直到20世纪中后期联邦最高法院还在大力赞扬陪审团是防止“司法暴政”,“贪腐检察官”和“统治者压迫”的“守护者”，一方面却剥夺陪审团在司法体系中的权力和地位，结果出现没有人敢说陪审团没有“权力”废法，但陪审团却没有“权利”知道他们有这么一个“权力”。

更诡异的是，美国法学界近十几年来有关陪审团的书籍都不同程度支持其废法权，可法律实务界却对陪审团有着敌意和不诚实的态度，以至于前联邦上诉法院哥伦比亚特区巡回法庭的首席法官Bazelon 就说整个司法机关在这个问题上存在“故意的不坦诚”现象。部分“原旨主义”法官认为这么做是符合立宪国父们的本意，可事实上这和国父们的想法可谓背道而驰。

三、陪审制的衰败原因

之所以美国法律实务界会在陪审制的问题上“违背国父旨意”，其根本原因是如今的美国已经和1789年的美国截然不同了，正所谓”世异则事异,事异则备变“，美国法律实务界“出此下策”实乃美国宪法修宪困难而不得以为之。

首先是陪审员素质的急剧降低。

和我们所想象的普通民众不同，文献记载中早期美国普通民众对于法律问题有着高度的兴趣和广博的知识。在独立战争之前，当时最伟大的普通法法学家布莱克斯通的四卷本普通法专著《英国法评论》在北美殖民地累计卖出了2500套，基本上每一千人中就有一本，如果把借阅人数算进来的话，北美殖民地相当多的民众接受了完整的法律训练（这四本书我至今未能看完，惭愧）。

这也是为什么在部分国父看来，法官和普通人在法律知识上是平等的：1814年到1818年罗德岛州最高法院的一位法官的本职工作是铁匠，而同一个法院1818年到1826年的首席法官则是务农为生；在新罕布什尔州最高法院，曾经有牧师，商人，农民和手工业者出任法官的事迹。美国民众法律知识之深厚为陪审团审理的公正性打下了坚实的基础，这样才有可能发挥“常驻制宪会议”的功效。

但如今的陪审团却不再具备如此高素质了。

第一，早在1946年联邦法官 Julius Howard Miner 的论文中就指出，在挑选陪审员组成陪审团的时候辩护律师倾向于挑选笨人。

根据他的观察，“一旦陪审员表现出聪明和理解力，他就会被辩护律师请走”。挑选笨人当陪审员的目的很明确，那就是好忽悠，这也是美国屡屡出现 O.J. Simpson 这样的冤案的原因。

笔者在法学院学刑事诉讼的时候一个笑话就是“庭审就是两个骗子忽悠一群傻子的游戏。”经常辩护律师用一个概率论统计学的常识来描述一件事情的时候就会把陪审员绕进去（最典型的就是前几年佛罗里达州的那个 Trayvor 案中辩方律师的结案陈词），所以 Miner 法官就曾呼吁要对陪审员测智商（40年代这还不算政治不正确）。

有数据显示，美国陪审员平均教育水平为12.6年，差不多相当于高中毕业而已，低于美国平均教育水平，让这些人去判断别人的生死无疑是一件很冒险的事情。

相比之下，美国的律师至少比普通陪审员多接受7年的教育（4年本科+3年法学院）。而陪审员通常没有任何案件审理经验，就算之前做过陪审员可能审理的案件也很有可能完全不同。相反，律师和法官都经过长期法律实务积累了丰富经验，比陪审员更胜任庭审工作。

第二，因为宽松的豁免制度和巨大的机会成本让很多人选择不担任陪审员。

最高人民法院法官何帆先生在《记一次刑事陪审员预选》中就曾记载50多名候选陪审员中30多人以各种理由拒绝担任陪审员，而很多时候他们的理由并不是真实的。

美国 Business Insider 的主编就曾颇为骄傲的记载了一次他如何逃脱陪审员义务的：只需要骗法官说你有偏见就好。因为雇主通常不会为你担任陪审员期间的旷工发工资，所以接到陪审员传票的民众经常面临两难：一边是自己的生计和收入，一边是神圣的公民责任，而最后人们的选择往往是饭碗。

这现象在经济衰退期间更是显著，因为哪怕是失业的人也要赶着去找工作，而不是坐在法庭一两个礼拜。这中间巨大的机会成本导致社会上越有能力的人越不愿意担任陪审员，因为他们干什么对这个社会的贡献也大过审一个案子。最后剩下来的愿意担任陪审员往往是没有工作的，能力欠缺的，家里没孩子的老人，妇女和少数族裔。

有数据显示，一个普通的陪审团中超过一半是女性，而多达四分之一是黑人，这两项数据都比他们在社会中的实际比例要高。

美国人有多么不喜欢参与陪审团呢？2007年美国大约3200万人收到陪审员传唤令，但最后只有150万人做了陪审团，只占全国三亿人口的0.5%而已。