杨东升：论一般给付诉讼之适用范围

摘要:  一般给付诉讼的适用范围须从客体范围及其行政诉讼类型的界分两个维度把握。一般给付诉讼的客体范围包括“直接”的财产性给付和行政行为之外的非财产性给付。考虑权利救济的完整性，应将颁布规范之诉、预防性不作为以及结果除去请求权纳入《行政诉讼法》第73条的客体范围。一般给付诉讼类型的界分应遵循“补充”和“备位”的功能原则，凡不属课予义务之诉（特殊给付诉讼）的客体范畴，均应归入一般给付诉讼。若以行政行为撤销与否为依据的，应提起撤销之诉合并给付请求。财产性给付限于可“直接”提起一般给付诉讼，如果依法必须先由行政机关核定其请求权者，应先提起课予义务之诉。

关键词:  一般给付诉讼，行政诉讼，预防性不作为，规范颁布之诉，结果除去请求权

一、问题的提出

2014年，新修订的《行政诉讼法》第73条：“人民法院经过审查，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务”；第72条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”。

由此可推知，《行政诉讼法》在新增给付诉讼类型的基础上已作出“课予义务诉讼”（又称“特别给付诉讼”）（第72条）与“一般给付诉讼”（第73条）的区分。

但遗憾的是，《行政诉讼法》及其配套司法解释在明确一般给付诉讼类型的前提下并未对其适用范围以及与其它诉讼类型的关系予以明确，这必然会带来司法适用的困惑。

《行政诉讼法》修订前，我国《行政诉讼法》未建立一般给付诉讼制度，学者对一般给付诉讼类型的适用范围的探讨也较为鲜见，仅在行政诉讼类型化研究中有所涉及，[1]抑或对行政给付诉讼不作广义和狭义之区分。[2]对于一般给付诉讼的适用范围多数从给付诉讼的种类及其亚类型的形式予以间接讨论。[3]德国、台湾等域外地区一般给付诉讼制度建立较早，相关理论研究与实务裁判值得借鉴。[4]

《行政诉讼法》的修订扩大了“行政诉讼受案范围”，[5]可诉的行政行为将不再局限于具体行政行为，各种行政争议，尤其是行政事实行为的争议，可通过一般给付诉讼予以救济。但是，一般给付诉讼作为我国《行政诉讼法》上的新型诉讼类型，其适用范围的不确定性，必然影响到司法实务上如何界分给付诉讼类型、规定一般给付诉讼的起诉要件以及实体裁判规则等问题。

《行政诉讼法》第73条中的“依法负有给付义务”是一条内涵极其丰富、需要结合司法实践予以应用的重要条文。本文拟从三个方面进行探讨：

一是厘清一般给付诉讼与其它诉讼类型的关系，明确各种诉讼类型在行政诉讼制度中的分工、交叉与协作。

二是阐述一般给付诉讼的客体范围。

三是对一般给付诉讼的适用范围争议问题展开探讨。笔者拟采用《行政诉讼法》“解释论”的方法，借鉴域外立法经验及其司法裁判要旨，对我国未来一般给付诉讼的适用范围作出研讨，以供学术研究和司法实务运作参考。

二、一般给付诉讼的客体范围

《行政诉讼法》第73条规定：“人民法院经过审查，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务”。此项诉讼学理上称之为“一般给付诉讼”，依此规定，相对人可以请求判决被告依法给付特定的物或行为。但是，“被告依法负有给付义务”尚有两个问题待解：

第一，这里的“依法”如何解释？这一问题涉及到公法上的请求权基础；

第二，给付的客体范围又该如何界定？

（一）如何理解《行政诉讼法》第73条中的“依法”

根据江必新教授的观点，“依法”可以是依照法律、法规等规范性文件的明确规定，也可以依照法律法规所认可的名义，例如，行政合同、行政允诺、先行行为等。[6]但这样的“扩大解释”，势必超出《行政诉讼法》第13条第11项所列举行政给付行为。

根据依法行政原理，行政相对人基于法律、法规、规章以及规范性文件所产生公法上的给付请求权似乎没有争议，例如，纳税人可以依据《税收征收管理办法》第l1条的规定，请求税务机关退还多缴的税款；社会弱者可以依据《社会救助暂行办法》的规定，享有最低生活保障、住房、医疗、教育所需要的金钱、物资的给付请求权；普通公民可以根据《政府信息公开条例》请求政府提供信息；行政相对人可以基于《行政许可法》第8条获得损失补偿请求权，等等。

除了法律、法规、规章以及规范性文件，行政相对人能否基于宪法来推导出相应的请求权？

有学者认为：“有关公法上给付请求权是否存在，涉及请求权基础根据，应依宪法、相关法律规定以及一般法律原则或法理判断之”，[7]譬如，可以根据人性尊严之尊重与保护及人格自由发展权利，推导出人民可以请求行政机关撤回有损名誉表示之请求权。

笔者认为，随着现代行政规制方式的逐渐增多，行政机关采取非具体行政行为的手段来达到行政管控的目的，往往也会侵犯到相对人的隐私权、名誉权。譬如，我国在食品药品监管领域中存在的“黑名单”制度，相对人从防御商业信誉免受不法侵害而有请求行政机关不作为的权利。

除了宪法、法律、法规、规章以及规范性文件等公法作为给付请求权的依据外，相对人亦可根据基本权利的防御功能或者类推适用《民法通则》第134条“排除妨碍”的规定，推导出行政法上的结果除去请求权，甚至于公法上的不作为请求权。

《行政诉讼法》第12条第11款将多种“行政协议”争议列入受案范围。根据最新司法解释第15条的规定，“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容”。

《行政诉讼法》第73条虽未明定行政协议是否为一般给付之诉的适用范围，但根据《行政诉讼法》第12条第11款以及最新司法解释第15条可以推定，因行政协议争议发生给付请求的，可依法纳入一般给付诉讼的标的。

域外对行政协议争议的处理一般也采用一般给付之诉。例如台湾地区“行政诉讼法”第8条规定：“人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外之其它非财产上之给付，得提起给付诉讼。因公法上契约发生之给付，亦同。”

综合所述，这里的“依法”应作广义上的理解，既包括宪法、法律法规、规章、规范性文件，还应该包括行政机关的先行行为，如公法上的无因管理、不当得利、行政协议、行政承诺等。

（二）给付的客体范围如何界定

一般给付诉讼的目的，在于请求法院判决行政机关作出具体行政行为之外的其他公法上的给付，包括金钱给付、作为或不作为等事实行为。

1．财产性给付。

财产性给付的对象包括金钱，或者具有财产交易价值之物，以下从财产性给付请求权发生的原因对其客体范围加以论述：

其一，依法取得财产性给付请求权。

公法上的财产给付请求权，相对人除了请求支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇（《行政诉讼法》第12条第10款）外，须作进一步扩大解释。例如，失业职工请求给付失业保险金、贫困家庭请求领取低保待遇、受灾人员请求给付赈灾物资，符合条件的相对人请求租住廉租房、经济适用房，以及社会弱者根据《社会救助暂行办法》享有的各项救助权利等等。只要符合法律、法规、规章以及规范性文件的给付条件，均可提起一般给付诉讼予以权利救济。

其二，公法上不当得利之返还。

公法上不当得利是指因欠缺公法上的原因发生财产性变动，从而导致一方得利、另一方失利。公法上的不当得利最初源于民法上的概念，但是与民法上的不当得利所不同的是，公法上的不当得利的法理基础为依法行政原则。[8]公法上不当得利之发生要符合“财产变动、公法范畴、欠缺法律上之原因”三个要件。[9]

公法上不当得利请求权多属于行政相对人向行政机关提出的给付请求权。譬如，相对人可以根据我国《税收征收管理法》第51条的规定，请求税务机关退还多缴的税款及其相应的利息。“唯独不当得利返还请求权通常系国家或行政主体向人民为请求，例如，退休公务员溢领退休金的问题，退休公务员再任公职，依法应返还已领取之退休给付，而均属于应返还之情形，既属公法上之金钱给付，该管机关自应基于公法上不当得利之理，提起一般给付之诉”。[10]

我国台湾地区的公法上不当得利返还请求权，可以是行政主体对人民的请求权（例如请求人民返还不法给付之补助金），也可以是人民对行政主体的请求权（例如请求返还依法不必给付的规费），亦可能是行政主体相互间的请求权。[11]亦即行政机关也可以基于公法上的不当得利返还请求权取得《行政诉讼法》上的原告资格，此种规定符合依法行政以及公平正义之原理。

但是，由于我国《行政诉讼法》原告主体资格的恒定性，行政机关尚无法透过《行政诉讼法》第73条的规定向相对人主张不当得利返还请求权，而只能通过现行的行政强制执行或申请法院强制执行的方式来实现权利。

其三，公法上的无因管理请求权。

公法上未受委任而无义务，而为行政主体或他人处理事务，也是公法上的债成立的原因之一。私人并无法律上原因而为官署管理事务，取得对行政主体偿还请求权，或行政主体因无因管理而对私人取得偿还请求权。行政法要受到依法行政原则的支配，而无因管理是“未受委任并无义务而为他人管理事务”。[12]公法上的无因管理，只有在特定的情形之下才具有合法性，即公民在没有法定或约定义务的紧急情况下，为了维护公共利益的需要，主动代替、协助国家机关及其公务人员执行公务履行公职，见义勇为，同时使他人受益的情形下，才有权通过一般给付之诉请求国家给予补偿。

其四，基于行政协议的给付请求权。

《行政诉讼法》第12条第11款及其司法解释第11、12、13、14、15、16条首次将“行政协议”纳入受案范围，基于行政协议所产生的给付义务包括金钱给付和非金钱给付。根据台湾“行政诉讼法”第8条的规定，[13]行政机关可以向法院提起一般给付之诉，请求行政合同的另一方当事人履行合同给付义务，而不能以具体行政行为直接督促或强制其履行行政协议的给付义务，只有获得胜诉判决后，方可申请法院强制执行。由于我国《行政诉讼法》原告主体地位的恒定性，我国《行政诉讼法》暂不支持行政机关具有一般给付诉讼的原告主体资格，但是从解决行政争议以及诉权保护的完整性考虑，我国可以借鉴台湾“行政诉讼法”第8条立法经验，在一般给付诉讼中设立“机关诉讼”，以赋予行政机关给付请求权的权利救济。

2．非财产性给付。

根据域外立法经验，非财产性给付一般不包括行政行为的给付。《行政诉讼法》第73条虽然没有对非财产性给付的具体内容作出规定，但根据《行政诉讼法》第73条与第72条的关系可以推断，