雷磊：指导性案例法源地位再反思

【摘要】学界对于最高法院指导性案例的法源地位以及“应当参照”的规定存在争议。为此，应首先来夯实法源的理论基础即法源双层构造论：就法源性质论而言，法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据；就法源分量论而言，法源拘束力的大小同时受它在法源等级序列中的位置以及依据实质理由偏离它的难度的影响。因最高法院拥有法律解释的制度性功能、法律规范的复合型确证授权以及试行立法的制度性实践，指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，具备“准法源”的地位。同时，指导性案例的分量低于制定法与司法解释，并受诸多现实和制度因素的影响。

【关键词】指导性案例 法源双层构造论 附属的制度性权威 准法源

一、绪论

无论是为了回应“同案同判”之司法公正的需求[1]，还是在多元社会中力求规范和法官自由裁量权的行使[2]，甚或是“接近正义、寻求和谐”[3]，作为司法改革的举措之一，案例指导制度至少在当前中国的政治－司法话语体系中已经拥有了不容置疑的正当性。另一方面，从2011年12月20日至2014年12月25日，最高法院已连续颁布了九批共44个指导性案例，但它们的实践效果仍有待观察，因为目前尚缺乏全面客观的论据来证明指导性案例的客观影响或者说实效究竟有多大。[4]在不容置疑的正当性与不甚明了的实效之间，缺失的是对案例指导制度之法源地位的明确界定与统一理解。甚至可以说，实践效果不明的重要原因之一即在于指导性案例在法源谱系上的定位不明。

事实上，早在2005年最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，提出建立和完善案例指导制度之初，学界就已经围绕这个问题展开了讨论。2010年11月26日，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》（以下简称“《规定》”）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”但“应当参照”的用语不仅没有制止争议，反而引发了更多的质疑。在“（法律）效力”[5]的标题之下，论者对指导性案例之法源地位（效力）的定位从较为明确的“规范拘束力”[6]、“事实拘束力”[7]，到意思接近的“强制约束力”[8]、“柔性拘束力”[9]、“事实上的效力”[10]，到中间形态的“具有一定制度支撑的说服力”[11]，再到比较模糊的“拘束力”[12]，不一而足。这些理论主张尽管对于案例指导制度的研究都起到了重要推动作用，但很多时候并没有在同一个理论层面上对话，背后的根本原因在于缺乏关于“法律渊源”或者说“法源”（legalsource，Ｒechtsquellen）概念的清晰理论框架。本文的主旨就是提出这样一个理论框架并以此来检验和定位指导性案例，以期在这一问题上获得更为清晰的理解。其基本思路在于：（1）提出并阐释关于法源理论的基本框架―――法源双层构造论；（2）以此为基础，指明中国指导性案例的独特之处并在法源的双层构造上进行比较清晰的定位；（3）最后将指导性案例放在中国的整个法源谱系中进行直观化的总结。

二、法源双层构造论

法源理论要解决两个问题，一是某事物具不具备法源的地位，二是此事物法源地位的高低或者说在法源谱系中的位置。如果说前一个问题是“定性问题”的话，那么后一个问题就是“定量问题”了。相应地，一个完整的法源理论框架就包括两个层面，即法源性质论（ the nature of a legal source） 与法源分量论（ the weight of a legal source） 。

（一）法源性质论

法源性质论的核心是对法源概念的理解。那么，什么是“法律渊源”?这是一个十分复杂的概念，[13]本文只限于在裁判理论的语境中来理解法源的概念。这一语境会导致对“法源”定义的双重限定：第一，它只是从法理论的视角来看待法源，既不关注法律形成之社会因素这样的描述性问题，也不关注法律拘束力的道德依据这样的评价性问题；第二，它关注的是司法裁判或者说法律论证的规范性理由。在这种意义上，我们大体可以将法源等同于“裁判依据”（ grounds of decision），它要解决的是法官去哪里寻找法律决定之大前提的问题。[14]但“裁判依据”同样是一个不清晰的概念。本文认为，要理解裁判依据，就要厘清两个相互联系的概念，即“制度性权威”（institutional authority）与“规范拘束力”（normative bindingness）。其中，制度性权威指的是法律渊源作为司法裁判之依据的性质，而规范拘束力指的是法律渊源在司法裁判中的效力。

1.什么是“制度性权威”

在宽泛的意义上，我们可以将在法律论证过程中所运用并最终对裁判结论起到支持和证立效果的所有理由都称为裁判依据。[15]这一意义上的裁判依据就相当于裁判理由。但从性质上讲，裁判理由可以分为两类：一类是实质理由（substantive reasons），一类是权威理由（authoritativereasons）。实质理由是一种通过其内容来支持某个法律论断的理由，它的支持力完全取决于内容。权威理由是因其他条件而非其内容来支持某个法律论断的理由，这些条件中最重要的是“来源”（source）。[16]权威的力量并非来自于它们的恰当性，而是来自于它们的地位，法哲学家将权威的这种特征称为独立于内容（content-independence）。[17]如果某个规范或理由是权威性的，那么法官在司法裁判活动中就必须要遵守它，不管他对于这个规范或理由的实质评价如何（即使他认为它们非常糟糕）。权威的效果即在于排除法官的最佳考量。无疑，在法律论证中，法律渊源是最重要的权威理由。法律渊源正是凭借其来源――立法机关、上级法院或备受尊重的历史传统――而不是其内容成为司法裁判的依据的。这一点从“法律渊源”的名称也可以看出来。司法裁判必然是基于来源的，法律论证具有典型的权威论证的性质，而法律渊源作为权威理由也可以被称为裁判依据。

但这样的理解依然不够到位。因为造成法源权威地位的原因可能是多种多样的，它们对于司法裁判活动的影响方式并不相同。依据不严格的分类，我们可以将司法裁判中的权威理由分为三类，即制度性权威、事实性权威与说服性权威。[18]

最典型的一种权威来自于裁判活动的制度性框架，或者说“造法与适法”/“法制定与法适用”（law-making and law-applying）相区分的二元框架。依据这种框架，法院与法官的基本功能在于适用既定的法律规范来解决纠纷，而这种活动所需借助的前提即一般性法律规范则是由别的机构或机制来创设的。这既是司法活动之性质的表现，也是现代裁判区别于中世纪决疑术或个别式裁判（ad hoc judgment）的特征。在现代社会中，最主要的造法机制当然是立法，立法机关是制定一般性法律规范的专门机关。而从历史上看，习惯和传统在大规模的立法和法典化运动之前，则扮演了主要的造法机制的角色。甚至在当下，习惯法依然在不同的地域和范围内发挥着重要的裁判依据功能。当然，作为例外，在普通法法系，司法造法成为常态，因此上述二元区分并不明显。但依据“遵循判例”（stare decisis）原则，特定法院所应当遵从的只是具有管辖关系的上级法院和自己早前的判决，对其他法院的判决则并无服从义务。站在该特定法院的立场上，我们也可以说存在造法与适法的区分，因为它所适用的规范依据同样不是自己在个案中提出来的，而是上级或先前的法院所规定了的。只是这种区分存在于法院系统内部，因而比较弱。我们可以将上述权威称为“制度性权威”。

第二类权威来自于某个机关在司法系统中事实上所处的地位，所以被称为“事实性权威”（authority de facto）。例如在民法法系，尽管并不存在遵循判例的规范性要求，但具有管辖关系的上级法院的判决对于下级法院同样具有权威性。下级法院一般不会作出有悖于上级法院之案例的判决，因为由于审级机制和上诉制度的存在，这样的判决会面临被推翻的风险。特别是，如果存在错案追究制度，法官还可能面临个人担责的风险。所以，基于对这些现实的后果考量，一旦当上级法院的判决被挑战的可能降低至几乎不存在时，它们就对于下级法院和法官确立起了权威。当然，引发现实后果考量的前提依然是某些制度（法院组织制度、诉讼制度）和机制（法官考评机制）的存在，但这些制度和机制是围绕裁判活动的体系化本身而展开的，因而属于“内部制度”，它与上面所说的“造法/适用”二元式的“外部制度”并不相同。遵从上级法院之判决的做法是这些制度与机制运作时的“衍生品”，而不是制度上的规范性要求，尽管它实际上的拘束力并不见得比后者要小。所以在不严谨的意义上，我们将它称为事实性权威，与制度性权威相并列。

第三类权威比较独特，它来自于法院自己的选择。法院有时会诉诸于既不必须遵从也非不得不运用的判决来支持它们的论证，比如援引来自于其他管辖区与下级法院的判决，它们被称为“说服性权威”（ persuasive authority），因为只有当法院被所引之判决本身的推理说服时，它才会运用它们。[19]这里有个误解需要澄清。一般来说，被说服意味着承认某观点所包含的实质理由是好的，而这无疑与权威的内涵正相反对，因为权威的效果正是要搁置实质判断。所以，如果法院因相信某个判决的实质合理性而运用它，法院就没有将它作为权威来运用。但是，有时法院也可以将这些来源作为权威来运用。因为法院可能信任权威，即使他并不赞同权威所作的结论，或更有可能的情形是，它对自己得出的结论的可靠性表示怀疑，而认为权威更加可靠。比如在美国的证案件中，虽然其他巡回法院没有义务去求助于第二巡回法院的判决，但前者或许会认为自己关于证活动的判断不够可靠，所以它更愿意求助于它认为在这些事情上更专业的后者。[20]这就像一个初涉股票市场的投资者对炒股行家的依靠，或者法学院一年级的新生对法学教师的求助。与前两类权威的不同之处在于，说服性权威是法院自己选择，而不是由制度或事实来强加的。

从规范性视角来看，作为法源的裁判依据是一种制度性权威。它说明的是司法裁判中法律规范的来源/供给方与结果/适用方之见的规范性联结，证成的是司法论证活动“依法裁判”的基本属性与稳定化规范性期待的功能[21]。而事实性权威与说服性权威则分别致力于降低判决被推翻的风险（提高确定性）以及增强判决的说服力的效果，与依法裁判相比，这些效果的重要性对于司法活动而言相对次要。当然，这并不是说它们不可以作为裁判理由，而是说它们不能归于“法源”的范畴。法源并不能穷尽司法裁判之理由的所有形式。

2.什么是“规范拘束力”

制度性权威对于司法裁判会产生规范拘束力或者说效力。规范拘束力是一种应然拘束力，也就是说，法官在司法裁判中“应当”去适用法律渊源。而这里的应当又与“法律义务”的概念相联系。对于法官而言，如果存在相关的法律渊源而法官没有适用，那么他就违背了法官的法律义务，也使得判决本身是违法的，因为它没有满足依法裁判的要求。这样的判决应当在上诉程序中被推翻。

规范拘束力要与另外一种拘束力，即“价值拘束力”（valuational bindingness）区分开来。价值拘束力指的是某些观点或来源因符合客观或被共同接受的价值观念而对法院的司法裁判活动拥有拘束力。[22]例如在某些国家，判例虽然不具有规范拘束力，但之所以依然具有拘束力，