郑旭：律师辩护权的弃权与失权

【摘要】我国刑事诉讼法中没有关于律师辩护权弃权与失权的规定，但相关司法解释规定了某些情况下律师辩护权不得放弃，某些情况下会丧失律师辩护权。律师辩护权在法庭上可以自愿地且明知后果地放弃；对被追诉人频繁更换律师、辱骂殴打律师等拖延诉讼的行为，应当予以继续实施此类行为可能会导致被认为默示弃权的警告，如果被追诉人继续实施，则认为其放弃了律师辩护权。同时，对被追诉人的极端行为，应当由法院作为妨害诉讼的行为予以处罚。

【关键字】律师帮助权；律师辩护权；弃权；默示放弃；失权

在刑事诉讼中，被追诉人聘请或者被指派律师辩护，是其最基本的诉讼权利之一。被追诉人失去律师辩护有三种方式：第一，明示弃权，被追诉人可以明知且自愿地放弃律师辩护权，主动选择自行辩护；第二，默示弃权，被追诉人可能因反复多次的不当行为而默示地放弃律师辩护权，特别是拖延或者扰乱诉讼的不当行为；第三，失权，被追诉人可能因实施了特别严重的不当行为而被剥夺律师辩护的权利。本文以美国法近年来的判例和学术争论为研究对象，旨在探讨在我国律师辩护权可否放弃、如何才能放弃，以及法律是否允许剥夺被追诉人律师辩护权的问题。

一、我国刑事诉讼法和司法解释中的相关规定

我国刑事诉讼法中没有规定律师辩护的弃权与失权，但是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下简称《高法解释》）中，对被追诉人拒绝辩护的次数进行了限制[1]，规定对法律规定应该指派辩护的被追诉人不得弃权，以及对不属于应当指派辩护的被追诉人第二次拒绝律师辩护后则失去律师辩护权。

（一）律师辩护权的弃权

对于律师辩护的弃权，也就是被追诉人选择不聘请律师作为辩护人，也拒绝法律援助机构指派的辩护律师的情形，在我国司法解释中有明确的规定。对于一般的被追诉人，即不属于应当指派辩护情形的，有权放弃律师辩护权；但对于属于“应当通知”指派情形的[2]，如果第二次拒绝律师，合议庭不予准许，由该律师继续为其辩护。依照这一规定，依照刑事诉讼法公检法机关应当通知指派辩护的被追诉人，律师辩护权不得放弃。这从另一个角度看，也可以理解为“自行辩护”的失权。

（二）律师辩护的失权

对于不属于“通知指派”情形的，第二次拒绝自己委托的律师或者法律援助机构指派的律师的，合议庭可以准许，但被告人不得再另行委托辩护人，法院也不再通知法律援助机构指派辩护律师，被告人可以自行辩护。这种情况下，被追诉人就失去了由律师为其辩护，或者说律师帮助的权利。这一规定就属于“律师辩护失权”。

二、美国法中律师辩护权的放弃

（一）律师辩护权能否放弃

在Faretta v.California[3]案件中，美国联邦最高法院判定，州的刑事审理中的贫穷被告人，在宪法上有权不要律师为其辩护，州不可以在他选择自行辩护的情况下强迫他接受律师。[4]虽然这样判定，但是联邦最高法院承认，当一名被告人自己准备辩护时，他放弃了律师辩护所通常带来的那些好处。正是因为这个原因，如果被告人想要自行辩护，他必须“明知地且明智地”放弃这些好处。[5]

在听审后认定放弃律师帮助权的，通常为其提供“影子律师”。[6]使用影子律师的起源可以追溯到Faretta判例本身的附带意见中。[7]很多司法管辖区在面对如何应对难缠的或者拖延的被告人时，会采取这个折衷办法。法院可以自由裁量地指定影子律师，即使被告人反对也可以指定。[8]影子律师的作用是一个安全屏障，确保被告人受到公正审判，并且保证审理不因被告人自行辩护而产生不合理的延误。[9]

（二）律师辩护权放弃的程序

在Faretta v.California[10]案件中，联邦最高法院指示，应当让选择自行辩护的被告人“了解自行辩护的危险和不利，这样庭审笔录就会显示出‘他知道自己在做什么，并且他的选择是在清醒的情况下作出的。’”[11]

一旦被告人要求不要律师而自行辩护，审理法院必须对被告人是否有能力放弃律师帮助权进行仔细的审查。[12]通常情况下，审理法官应当举行听审，告知不要律师自行辩护的危险，并查明被告人是否理解这些不利和后果。[13]审理法官应当告知被告人的自行辩护的不利方面包括：（1）自行辩护需要遵守法庭审理的技术性规则；（2）检察官在审判程序方面拥有丰富的经验并且受到过充分的训练，而被告人不熟悉法律程序，可能会犯律师不会犯的战略和战术错误；（3）被告人理解起诉的性质和可能判处的刑罚；（4）选择自行辩护的话，就不能在上诉中争议被告人辩护的质量问题。[14]

（三）是否允许“默示弃权”

有的学者主张，除了明示弃权以外，应当还允许“默示弃权”，也叫做“行为弃权”。在所有律师辩护权被宣布失去的案件中，在被告人的不当行为前或者行为时，由法官对其进行这样做将失去律师帮助权的警告，就足以使“行为弃权”是正当的。法院必须在庭审笔录中体现对被告人的讲话，并且警告被告人该种行为将会导致其失去法院为其指定的辩护律师的权利。该笔录必须载明，被告人表示理解在何种情况下会导致其失去该权利。如果之后被告人实施了被警告的那种不当行为，这将足以构成明知且自愿的行为弃权。[15]

由于大多数被告人失去律师帮助权的情形涉及到特定种类的行为，例如对其律师进行威胁或者对律师进行殴打，警告中应当包括这种行为。其他严重扰乱法庭或者法院认为侵犯指定律师的行为也应当包括。法院在指定律师的时候或者在因这种行为认定被告人失权之前采取这种预防性措施，将与联邦最高法院保护和保障被告人宪法上的权利的原则相一致。[16]

三、美国法中律师辩护权的失权

（一）失权与默示弃权、明示弃权的区别和联系

明示弃权是指被追诉人明知地、自愿地放弃律师辩护权，要求自行辩护。[17]默示弃权是指被追诉人通过多次的不当行为而默示地放弃律师辩护权[18]，又称为行为弃权。如果一个被追诉人被清楚明确地警告，如果再实施不当行为将会导致丧失律师辩护权，而该被追诉人继续实施不当行为，那么他就默示地、不自愿地放弃了律师帮助权。[19]行为弃权的前提是审理法院明确地警告被告人，如果继续不当行为将会导致弃权的后果，包括非律师自行辩护可能面临的风险。[20]

最后一种是失权。如果被告人的不当行为是如此地严重以致于审理法院在拒绝其律师帮助权之前不需要警告他，那么他的律师帮助权就被剥夺了。失权与弃权的区别在于，弃权必须是明知地、故意地放弃一项已知的权利，[21]而失权则是即便被告人没有放弃的意图或者并不理解自行辩护的危险也会发生。[22]换句话说，弃权必须经过法院对其可能失去律师辩护权以及自行辩护的不利的警告，而失权则不需要经过这样的警告。虽然美国联邦最高法院从来没有宣布过什么样的情形会导致指定律师辩护失权，[23]该院已经判定，被告人可以在未经警告的情况下因其不当行为而被剥夺其他与审理有关的宪法权利。[24]

（二）可能导致失权的原因

美国联邦最高法院迄今为止，仅仅承认通过明示的方式放弃律师帮助权，但是有两个联邦上诉法院已经开始承认默示弃权和失权。根据Goldberg判例[25]和McLeod判例[26]的附带意见，并且在联邦最高法院对这个问题尚未作出指导的情况下，联邦法院和州法院系统开始接受这样一个观念，即被告人可以在庭审笔录中没有记载事先警告的情况下失去律师帮助权。失权制裁的主要理由是被告人导致不必要的延误，对律师或者法庭进行辱骂，或者对律师进行殴打。[27]

1．对律师进行辱骂和威胁

在联邦第十一巡回区法院作出的McLeod判例中，该法院区分了自愿放弃律师帮助权和不自愿失去律师帮助权，并且判定，对指定律师进行恶意辱骂和威胁的被告人，可能不经事前警告而被剥夺律师帮助权。[28]

在McLeod判例中，被告人威胁给他指定的第二个律师说要伤害他，并且在一次电话通话中对律师进行辱骂。而且，被告人已经拒绝了他的第一个指定律师，分别四次威胁要起诉他的第二个律师，并试图强迫他的律师使用不合伦理的辩护策略。法院指出，虽然律师辩护权被尊重，并属于基础性权利，但是该权利不能成为延误或者妨碍法院审理的手段。[29]注意到在其他场合有的法院已经判定，被告人“可以仅仅根据其行为被剥夺宪法权利”，[30]法院得出结论，由于被告人阻碍和侮辱性的行为，其律师辩护权被剥夺，并且维持了审理法院关于被告人律师帮助权被剥夺的裁定。[31]值得注意的是，尽管审理法院事先并没有警告被告人说继续不当行为会导致丧失指定律师，法院还是维持了被告人律师辩护失权的裁定。[32]而且，法院承认失权和弃权的区别，即由于被告人仍然希望律师辩护，他属于不自愿地丧失律师辩护权，而不是自愿地放弃该权利。[33]

在Goldberg判例中，第三巡回区上诉法院指出，律师辩护失权必须以“极其严重的不当行为得到证明”为前提。[34]在该案中，法院没有就被告人的死亡威胁是否达到失权所要求的极端程度，因为被告人并没有出席审理法院对被告人威胁律师一事进行的听审。因此，政府方不能用死亡威胁来证明存在足以导致失权的令人吃惊的行为。法院最终裁定，该案中剥夺被告人的律师辩护权是不正确的。

2．无故殴打律师

联邦法院系统曾经裁定，对指定律师无故进行暴力袭击的，丧失其律师辩护权。[35]

在Jennings判例中，被告人从侧面打在其指定律师的头部，用力猛到该律师倒在地上，因而该被告人被判定失去了律师辩护权。[36]事件发生时，六名联邦警察一起才控制住被告人。[37]被告人还威胁说要杀死他的律师、监狱看守和检察官。审理法院（美国宾夕法尼亚州中区联邦地区法院）认为，在暴力、恐惧和威胁的气氛下法院无法进行审理，在审理中的暴力行为不仅仅威胁律师的安全，而且也威胁法院系统的运作，因而不能够被容忍。因此，在法院看来，通过殴打其律师企图达到换律师的目的的被告人，属于严重滥用其律师辩护权，应当失去该权利。[38]相应地，法院判定，被告人的暴力行为已经达到了“极端和令人愤怒”的程度，因而剥夺其律师辩护权是正当的。[39]考虑到剥夺律师辩护权是一种“极端的制裁”，法院论证说律师辩护失权是针对被告人令人吃惊的暴力行为的适当处理。

在1998年的Leggett判例中，被告人殴打律师的行为更加过分。在该案中，尽管其指定律师付出了努力，该贫穷被告人还是被判定犯有伤害罪。在量刑听审时，被告人一见到他的律师，就冲向律师，一拳打在头部，导致律师倒地。之后他骑在律师身上，卡脖子，抓脸，并向律师吐口水。[40]审理法院同意了该律师撤出该案，认定被告人丧失了其获得指定律师的权利。第三巡回区上诉法院同意审理法院关于被告人的暴力袭击构成了在量刑阶段剥夺律师帮助权所要求的“极其严重不当行为”。[41]然而，上诉法院特别指出这样一个事实，即量刑阶段剥夺律师辩护权，并不像审理阶段剥夺律师辩护权那样对被告人造成严重的影响。[42]法院澄清，