「余文唐：行政协议效力可诉论质辨――以新行政诉讼法规定为据」正文
新行政诉讼法第十二条第十一项将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”纳入行政诉讼的受案范围。从这一规定来看，行政协议中作为行政诉讼的可诉对象只是将行政主体在行政协议履行中的“不作为”或“乱作为”。而有一种颇具权威的观点则认为：“行政协议有效与否也包含在可诉行政行为范围之中”，并且以新行政诉讼法第七十五条为其法律依据。其具体论证是：“这一条款事实上赋予人民法院判决确认行政协议无效的权力。既然人民法院有权判决行政协议无效，公民、法人或者其他组织当然要有权对行政协议本身的有效性提起行政诉讼的权利。”
将行政协议的效力性也作为行政诉讼的可诉对象，究竟符不符合新行政诉讼法第七十五条规定？该规定的原文为：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”对照法条原文可以发现，前述观点的要害是将规定中的“行政行为”置换为“行政协议”，基此就顺理成章地得出前述权威观点的结论。那么，这样的置换行不行呢？易言之，行政协议是不是行政行为？长期以来有这么一说：行政行为有单方行政行为与双方行政行为之分，行政协议是典型的双方行政行为。依照此说，行政协议确实属于行政行为，前述的观点也就貌似可以成立。
然而，笔者认为前述观点是很值得商榷的。暂且不论双方行政行为的提法是否合适，单就新行政诉讼法第十二条第十一项和第七十五条的规定来看，其所指的行政行为是行政机关单方而非双方的无疑。因为前一法条规定的行政协议在行政诉讼中可诉对象为：“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除”，这显然是行政机关的单方行政行为。后一规定中判决确认无效的行政行为是“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等”，这里的“实施主体不具备行政主体资格”不可能包括行政协议相对人是显而易见的。而行政行为“没有依据”的“实施主体”会不会包括行政协议相对人？其答案应该也是否定性的。
假如行政行为“没有依据”的“实施主体”包括行政协议相对人，也就是双方共同实施没有依据的行为。如此原告可能申请确认无效吗？即使会申请但符合受案范围的规定吗？依笔者之见，前述两个规定应该联系起来解读，将“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等”理解为“实施主体不具有行政主体资格或者虽具有行政主体资格但没有依据等”。不可否认，行政诉讼中或许需要对行政协议的效力进行审查，而审查时包括对行政协议相对人的主体资格等的审查。然而，这种效力审查只是作为解决诉讼请求的基础性审查，不是作为一个独立的诉对待，因而其在判决书中也只应于裁判理由中加以说明而不能写入判决主文。
（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）