魏晓娜：死刑程序为谁而设？

【内容提要】中关两国在死刑的程序控制方面选择了两条截然不同的路径。美国的“权利导向型”控制模式以被告人权利为核心，并以被告人行使诉讼权利的行为为驱动力构建复杂的程序救济体系。中国的“审查导向型”控制模式以高级别法院对死刑案件自上而下的审查为核心构建死刑程序控制体系。死刑程序归根结底是为死刑案件被告人而设置，因此，针对我国在死刑程序控制方面出现的问题，应当借鉴“权利导向型”控制模式的优点，强化被告人权利的保障，对一审、二审程序和死刑复核程序的功能进行合理调整。?

【关键词】死刑程序 程序控制模式 死刑复核程序 权利导向型 审查导向型

在“废除死刑”的国际大潮流中，中国和美国这两个世人眼中的死刑大户，各有不废除死刑的理由，但严格控制并逐步减少死刑的适用，却是不可逆转的共同发展趋势。⑴然而，在控制死刑的具体路径上，中美两国却循着两条截然不同的路径，形成了各具特色的死刑控制模式。本文主要选取美国作为与中国进行对比分析的制度样本，力求构建控制死刑方面的基本模型，分析其优点与不足，以期为中国的死刑程序改革提供些许启示。

一、“权利导向型”死刑控制模式

“权利导向型”死刑控制模式是指以保障被告人个体权利为核心而构建的死刑控制体系，该模式围绕被告人权利发展出复杂的程序规则和多样化的救济途径，以被告人行使诉讼权利的行为为基本驱动力，实现控制死刑的预设功能。在“权利导向型”死刑控制模式中，对死刑判决并非不存在来自司法高层的审查活动，但这样的审查往往借助被告人自下而上地行使权利而发动或者推进。美国是“权利导向型”模式的典型代表。

（一）制度目标：消除死刑适用的“恣意性”

消除适用上的“恣意性”，是美国宪法第八修正案“禁止残酷和不寻常刑罚”条款在死刑问题上的核心要求。美国的死刑政策大体经历了三个不同的时期。1791年宪法第八修正案通过时，所有的州统一根据普通法实践，将死刑作为某些罪行惟一且强制的刑罚。⑵然而，几乎从一开始，强制死刑的严苛性就引起陪审团的反感，因此，即使被告人实施犯罪行为的证据很充分，很多时候陪审团仍然会行使废止权（nullification），拒绝认定被告人有罪，以此避免被告人被判处死刑。⑶有鉴于此，废除自动强制死刑的趋势在各州陆续出现。截止到1963年，联邦系统和所有的州要么彻底废除死刑，要么用陪审团酌定量刑取代了自动强制适用死刑的制度。⑷死刑适用进入自由裁量时代。1972年，联邦最高法院在福尔曼诉佐治亚州案中认定佐治亚州死刑制定法违宪。⑸福尔曼案的判决理由是处境相似的被告人受到的刑罚并不相同，因此佐治亚和得克萨斯州的死刑程序具有过度恣意性，未能满足宪法第八修正案对“残酷和不寻常刑罚”的禁止性规定。⑹福尔曼案实际上导致全国的死刑制定法归于无效，因为很多州都颁布了类似的死刑制定法。随后，35个州通过立法颁布了新的死刑程序规则，有5个州的新死刑立法得以呈送联邦最高法院接受审查，以确定是否完全解决了福尔曼案提出的恣意性问题。联邦最高法院在1976年对这5个死刑案件作出判决，确定了各州必须遵循的两条指导意见：（1）必须提供客观的标准，对陪审团的自由裁量权进行充分指导，以确保陪审团不以任意和反复无常的方式作出决定；（2）裁决必须在陪审员独立考察犯罪情节、罪犯性格特点和生活背景的个别化基础上作出。⑺从此，死刑程序规制的重点开始转向量刑者的裁量权。各州立法机关在福尔曼案后通过的新的死刑制定法都规定了包含独立量刑程序的两阶段审判制度。联邦最高法院在1976年审查这些死刑立法时，承认“两段式”审判程序是确保死刑不被以恣意、反复无常或者捉摸不定的方式适用的保护措施之一。⑻联邦最高法院提出，合宪的死刑制度必须具备两个功能：（1）确定适用死刑的资格（death―penalty eligibility），即通过各种实体上和程序上的限制，有效地约束量刑主体的自由裁量权，削减适用死刑的罪名类别，仅对最严重的罪行判处死刑；（2）确定选择适用死刑（death―penalty selection）。如果被告人被认定满足死刑适用条件，量刑主体便具有相对广泛的裁量权，作出更加全面和个别化的考量，以确定特定被告人是否应当被判处死刑。⑼

（二）权威结构：多元而分化的权威

根据启蒙思想家的经典理论，行政、立法和司法的分权，互相制衡，是公民自由的保障。⑽以被告人权利为核心构建起来的“权利导向型”死刑控制体系也贯彻着相同的思想，存在着多元而分化的权威结构，正是这种多元化的权威结构，为死刑案件被告人提供了多样化的救济途径。

美国联邦制政治体制的存在，在死刑问题上分化形成了州和联邦两种权威。根据美国的宪政体制，对何种行为规定为犯罪、判处什么样的刑罚以及适用什么样的诉讼程序首先是州政府管理的事务，但是，如果这种管理触犯了联邦宪法及其修正案对州政府权力施加的限制，联邦法院可能会藉由个案加以干预。对刑事被告人而言，这意味着额外的救济途径。因此，在州法院系统寻求直接上诉和人身保护令遭受失败的被告人，在穷尽了州司法系统提供的救济手段之后，还可以向联邦最高法院申请调卷令，或者向联邦法院申请人身保护令。

在美国，刑事案件审判中存在事实问题和法律问题的区分，分别对应着两个不同的权威主体：陪审团和法官。在事实问题上，陪审团享有绝对的权威。这种权威的极端表现方式是上文提到的陪审团废止权（nullification），即陪审团有权不顾事实与证据认定被告人无罪，从而在实际上废止实体法的权力。⑾另一种常见的表现方式是被告人的上诉只能针对法律问题而提起，一般不能涉及事实问题。但是在法律问题上，对被告人而言则存在多种救济途径。在美国，上诉不是被告人的宪法权利，⑿但联邦最高法院一直认为，上诉复核是提高死刑量刑可靠性与一致性的重要措施。联邦最高法院于1976年审查死刑法时，每个州的死刑制定法都规定了死刑判决的自动上诉程序。这是联邦最高法院认定不以任意和反复无常的方式适用死刑的一个重要因素。⒀在上诉案件中，上诉法院并不审查初审判决认定的案件事实，而是审查在定罪量刑过程中是否存在法律和宪法性错误。除了对死刑判决提起直接上诉外，被告人还可以对死刑判决的定罪和量刑提出附带性质疑，被告人可以提出任何宪法范围内的诉求。

在死刑案件中区别“法理”与“人情”，分别交给不同的主体作出权威判断。法律具有确定性、普适性，而社会是复杂的，尤其是死刑判决，经常会遇到“法理”与“人情”的冲突。因此，美国在司法程序之外设置赦免制度，并交由司法系统之外的行政首脑裁量行使，以弥补法律缺憾，在法律之外施以仁慈。⒁死刑案件被告人在用尽法律上的救济手段之后，还可以申请赦免。在美国早期的发展中，赦免的权力转移给了州长，或者是专门的执行委员会，州长或执行委员会可以根据他们选择的任何理由批准赦免。对于联邦犯罪，宪法将赦免权赋予总统。赦免的核心理念被界定为“宽恕”，另一个目的是补救刑事案件中的错误或者不公正结果，即在法律制度自身不能实现正义结果时施以正义。⒂

死刑案件的判决权和执行权分离，分别交给司法系统和行政主体行使。在美国，死刑执行命令由州长或者总统签发，监狱负责具体执行，拥有专门的死刑执行人员。在法院判决被告人死刑时会确定一个死刑执行期限，在州长签发的死刑执行命令中也会确定一个死刑执行期限，但是，已经确定的死刑执行期限经常会被繁琐的救济程序打断，因此大多数等待执行死刑的被告人会在监狱中被关押数年。

（三）第一审：当仁不让的重心

在美国，虽然对死刑案件设置了复杂的程序体系或救济体系，但一审在整个程序体系中仍然保持着重心的地位。在事实认定方面，一审判决有着一锤定音的效果，初审后的直接上诉原则上只能针对法律错误而提起，对事实问题几乎没有置喙的余地。即便是法律错误，在上诉审查中也未必总是能够得到救济。在美国联邦系统，有三个重要的规则保护着一审判决的核心地位，许多州法院系统也遵循着类似的规则：（1）如果被告人没有在初审法院对一项裁定或者程序错误提出异议，那么被告人不得在上诉中（第一次）提出，除非该错误属于“显而易见的错误”（plain error），这就是所谓的“未提出视为放弃”的规则（raise―or―waive rule）。⒃（2）对一审中的错误要进行“无害错误”分析（harmless error analysis），据此，一个错误并不要求撤销定罪，除非该错误具有影响结果的充分可能性。⒄（3）二审法院只能审查原审卷宗，不得调查卷宗以外的材料，不考虑新的事实和证据。上述规则的综合效果，使得第一审成为名副其实的程序重心。

当然，美国一审的程序重心地位，是与一审程序中完备的诉讼权利保障互为因果的。20世纪60年代之前，美国联邦宪法前10条修正案（“权利法案”）中的权利仅适用于少数联邦案件，经由沃伦法院的“正当程序革命”，“权利法案”中涉及刑事诉讼的权利绝大部分已经合并到宪法第十四修正案“正当程序”条款，成为州司法系统必须要为刑事被告人提供的宪法保障。⒅经过“正当程序革命”，刑事被告人可以说是“武装到了牙齿”。

在宪法为刑事被告人提供的所有诉讼保障中，居于核心地位的是对质权。第六修正案对质条款规定：“在刑事诉讼中，被告人享有与不利证人对质……的权利。”对质条款保护的是被告人让证人当庭作证的权利。联邦最高法院认为，这项权利用以确保证据接受“严格的对抗式检验”，但必要时也允许有例外。2004年以前，联邦最高法院设定的对质条款例外是庭外陈述具有“充分的可信性保障”。2004年联邦最高法院判决了克劳弗诉华盛顿案。⒆被告人克劳弗的妻子向警察作出了不利于克劳弗的陈述，到了审判阶段，被告人行使配偶特权，禁止他的妻子出庭作证。控方在法庭上出示了克劳弗妻子在警察局所作陈述的录音，克劳弗被定罪。在上诉中，华盛顿州最高法院根据联邦最高法院以往的立场，认为被告人妻子的庭外陈述具备“充分的可信性保障”，因而维持了对克劳弗的有罪判决。联邦最高法院则在该案中改变了路线，指出如果一项庭外陈述属于“证言性陈述”，⒇那么对质条款禁止采纳该陈述，除非作出陈述的人曾经接受过交叉询问。而克劳弗案显然是不符合这个条件的，因此，被告人妻子的庭外陈述应当被排除。

（四）问题和挑战

以死刑案件被告人的宪法性诉讼权利为核心，美国构建了一个复杂的程序体系和救济体系，形成了独特的“权利导向型”死刑控制模式。这个控制模式的真正重心在于给被告人提供完备的宪法性保障的一审程序。此外，被告人还可以利用各种的宪法或成文法权利寻求救济。被告人除了可以对一审死刑判决进行正面攻击（直接上诉）外，还可以进行侧面攻击（人身保护令）；除了可以在州司法系统寻求救济之外，还可以到联邦司法系统寻求救济；在穷尽了司法系统的救济途径之后，还可以向行政首脑申请赦免。然而，正如美国20个世纪60年代的“正当程序革命”意外地造成辩诉交易的异军突起一样，(21)这种“权利导向型”死刑控制模式也产生了相应的副产品。

1．成本和时间

有多项研究表明，死刑案件的调查、律师咨询、审判、上诉以及定罪后的程序比一般案件都更耗费金钱。美国城市研究所（Urban Institute）在2008年进行的一项综合成本研究估算，在马里兰州，1978―1999年间起诉的死刑案件额外花费纳税人1．86亿美元。每执行一起死刑，就要花费3700万美元。一个死刑判决从初审、上诉到死囚监禁的总费用是300万美元，