王成：我国民法中意思表示瑕疵制度的完善

私法自治只有在法秩序承认的行为类型中才有可能形成，此行为就是法律行为。法律行为是达成私法自治的手段。意思表示是法律行为的核心，是指表意人将自己企图发生的一定私法上法律效果的内心意思，用一定的方式表达于外部的行为。法律行为的本质特征要求表意人表现于外部的意思与其内心的真实效果意思一致，即意思表示健全。意思表示瑕疵，是与意思表示健全相对应的一个概念，指因行为人的意思欠缺而影响意思表示的效力，是表意人因受到内力与外因的双重影响而产生出的一种内在意思与外在表示的脱节。
对于意思表示瑕疵的表现形式，各国民商法规定不完全相同。大陆法系意思表示瑕疵一般包括意思表示虚假、真意保留、表示错误、欺诈、胁迫、戏谑行为和重要性质的错误7种表现形式。英美法系国家在其传统上不以成文法制定，通常是以判例的形式对意思表示瑕疵的状态进行规范和制约，大致分为错误陈述、错误、胁迫和不当影响。我国沿袭了大陆法系对意思表示的立法，在合同法和民法通则中进行了相关规定。对意思表示瑕疵的规定主要有:欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危、显失公平、以合法形式掩盖非法目的等。如果表意人表示于外部的意思与其内心的真实意志不一致，意思表示存在瑕疵，该法律行为的效力就会受到影响。意思表示是否健全对于法律行为是否有效起着关键的作用，所以研究意思表示瑕疵很重要。

一、意思表示瑕疵的基本类型及缺陷
欺诈、胁迫及其缺陷
我国现行法律规定的欺诈行为，是指当事人故意以提供错误信息如编造虚假、歪曲的事实，或者故意隐瞒其负有告知义务的任何事实真相或者通过其他任何计谋、骗局和手段而诱使表意人陷于错误作出意思表示的行为；胁迫是有意告知未来的不利后果使表意人产生恐惧而作出意思表示。欺诈行为多为一方当事人作出，撤销权行使的范围较小，不利于现实中诸多问题的操作处理。民法通则第五十八条规定，一方欺诈与胁迫使对方欠缺真实意思从而导致的民事行为无效。1999年合同法对民法通则第五十八条作了改动，规定只有胁迫作出的行为损害到国家利益时才无效，其他的为可撤销。可事实上这种规定违背了一切民事主体平等的原则，而且增加了司法实务中的操作困难。
显失公平、乘人之危及其缺陷
一般传统民法立法时，基本是把显失公平与乘人之危合在一起称为“暴利行为”，我国民法通则是把乘人之危与显失公平分开规定。梁慧星教授认为:“我国现行法上的乘人之危与显失公平，共同本质在于双方当事人的权利义务显失均衡。”{1}它们的差别就是，显失公平不要求主观要件，只需要有显失均衡的后果；而乘人之危是利用对方所处的不利情况。在法律效果上，显失公平被规定为可撤销，乘人之危被规定为无效。这种区分理论上是有一定道理的，但实践中不易正确运用，比如冬天，母子俩到结冰的湖面玩耍，小孩不小心从薄冰处滑落水中，大家都不救。孩子的母亲说，谁救孩子一定重谢。有人提出以其母所开的10余万元的大众车为代价，其母无奈答应。如果在救人之后，孩子的母亲再根据乘人之危主张无效，以后再碰到此类事，若无人出手相救，怎么办？
重大误解及其缺陷
重大误解主要是指当事人基于错误认识订立的合同，是我国民法通则自创的概念。重大误解可以是由于双方当事人任何一方的原因造成的，表意人自身的认识和表达错误与相对人由于无意致意思表示不真实都可促成重大误解。而在传统民法的意思表示中错误和误解是有严格区分的，误解是相对人对表意人的意思表示内容理解有错误，针对的是相对人，而错误是表意人在认识不正确或者不知的情况下，非故意的表示与意思偶然不一致，针对的是表意人。误解也可以称为被动型的错误，是相对人对表意人意思表示的理解，不包括因相对人对法律条文及客观事实的错误认识而导致意思表示瑕疵。民法通则中的重大误解没有规定是哪一方的误解，不管是哪一方的、对什么的误解都归入其门下，实际上是一个较为成功的开拓，但合同法却没有继承这一规定。其次，我国的重大误解以造成重大损失为条件，脱离了意思表示瑕疵制度的主旨实际是保护意思自由，这一规定使得立法的意图变得有些模糊。
以合法形式掩盖非法目的以及恶意串通的概念及其缺陷
以合法形式掩盖非法目的，就是当事人在行为的外在表现形式上并不违反法律，是通过实施表面上合法的行为来掩盖其不合法的真实目的，当事人的真实意图非法。
我国对恶意串通立法的原因是保护国家、集体或第三人的利益，但也有学者如梁慧星教授认为：恶意串通非法律概念，{2}认为这是传统民法的虚伪表示，与意思表示瑕疵制度维护意思自由的目的是不同的。虚伪表示是指当事人通过实施形式合法的行为掩盖其真实的非法目的，即当事人在行为的外在表现形式上不违反法律规定，但当事人的真实意图不是这个外在形式，是以这个形式掩盖和达到其真实的非法目的。虚伪意思表示又称双方虚伪意思表示，与单方虚伪意思表示(真意保留)相对。虚伪表示包括不可缺少的三个要件，即表意人与相对人通谋，表意人完成了意思表示从而意思表示客观存在，表意人内心效果意思与表现出来的表示意思不一致。

二、意思表示瑕疵制度缺陷的成因
在意思表示瑕疵基本类型的规范当中，我国的理论研究领域既缺少引入之前的理论积累，在引入之后又没有积极地对该制度是否满足现实需求进行探索，使得我们既没有完全理解意思表示瑕疵的基本类型，又缺乏对该制度本土化的现实理解。
回顾我国近代民法，就会发现从概念体系到制度体系转化一开始就是以德意志法系模式为基础的。从我国法律移植的历史看，意思表示理论是通过三条路径进入到中国的：第一，直接承受德国法。清末法律变革编制的民律草案以及1930年制定的民法典中表明，意思表示理论基本上是原原本本地移植到中国。第二，全面接受前苏联法。前苏联法律的基本概念体系也来源于德意志法系（但经过计划经济的洗礼和改造，大大限缩了公民的自治空间），而建国后我国民法在全面承受了前苏联法学的同时，再次间接地承受德国法。第三，承袭日本法学。日本明治维新后的法制现代化是很成功的，而我们无论在清末的变法维新还是民国时期的六法全书的制定过程中，在很大程度上承袭了日本法学。
改革开放后，我国的法制建设进入加速发展时期。也就是在这个时期，我国民法明确地引入了意思表示这一概念术语，如民法通则第五十五条。遗憾的是在法律上没有作出明确的定义，在解释上以立法意图为依据，嫁接了德国民法学上的一般理解。但是由于要物行为中，除了意思表示之外，还需标的物的给付：在登记行为中，除了意思表示之外，还需履行登记行为，法律行为才能生效，{3}因此学者才转而接受意思表示是法律行为构成要素的观点。中国自古以来都存在重视刑法而忽视民法的历史传统，中国法制史从另外的角度看可以说是一部刑法史。即使是到了现代，这一特征仍然依稀可见。我们所背负的忽视民法的历史传统无论如何都是造成我国当前民法建设相对滞后的一个因素，而民法建设的滞后性又间接地影响了意思表示瑕疵规范的完整性与精确性。

三、我国意思表示瑕疵问题的解决途径
借鉴两大法系意思表示瑕疵类型制度
1.借鉴戏谑表示的规定。
我国民法中没有戏谑表示的概念，现在很多人认为戏谑表示的当事人根本没有设立法律关系的意向，是典型的意思表示缺失，笔者认为值得商榷。戏谑表示仅仅是它的内在意思与表示不相符合，并不是说没有表示。在现实生活中有很多类似的戏谑性表示，如果认为此类的意思表示全部不能成立，将明显不利于对相对人利益的保护。比如，李男和张女是同事，在同一间办公室办公，张女明知李男对玫瑰花粉过敏，仍让李男给自己买玫瑰花。张女对李男说:“你如果买玫瑰花送给我，我就嫁给你。”李男当真买了，差点丧命。如果此时认定张女欠缺意思表示造成对于李男的意思表示为无效，那么对于差点丧命的李男来说是绝对的显失公平，而现实里这样的例子不胜枚举。德国民法典原则上对戏谑表示这样的非诚意表示的法律效果作无效的规定。笔者认为，一概而论并不科学，虽然其与当时德国尊重人的个人意志，崇尚意思自治的大时代背景有着不可分割的密切联系，但这样的结果却忽视了民法所要求的客观上的公平性。事实上德国民法典中认为非诚意表示无效的规则认定，很多大陆法系学者其中也包括德国本国的学者都是不认同的，并且德国的实际判例也不再对非诚意的意思表示行为都判定无效，开始有了判定其有效的判例出现。在台湾地区，学者对这一非真意表示原则上看做真意保留的一类情况。如果相对人明知无效，此时表意人须证明其相对人明知其不是出于真实意思，也要证明其表示时是没有诚意的。目前，若还坚持所有的非诚意表示全部无效，显然有违公平，也是不符合现状的。笔者认为将非诚意表示视作真意保留之下的一种意思表示，就是说把无效当做例外，但证明其表示无效的举证责任应该在表意人，这样可以避免类型过多或类型交叉导致种类不明。
2.借鉴心里保留规定。
心里保留又叫真意保留，是表意人完全知道自己内心的真实想法和外在表现不相同，故意隐藏真正需要的效果意思，虽作出了明示或者默示的意思表示却不想让意思表示生效，不想自己的真实想法让他人误解。原则上德国、日本等大陆法系各国民法都规定真意保留为有效，可当相对人知道或应当知道表意人故意作不真实的意思表示时，则认定为无效。原则上是以表示主义为主要判断依据，而对以维护表意人的真意作为例外的规定加以特殊的认定和保护。真意保留的表意人已经意识到自己的意思表示将会被相对人理解和生效。我国可以借鉴此规定，考虑在保护交易安全的情况下，兼顾表意人，规定以有效为主，以无效为例外。对真意保留的外部效力即当事人之外的第三人的效力应怎么认定呢？各国都是以善意取得或者其他民法的制度来解决。对此，笔者认为应加以明文规定。因比较严格的适用条件和适用范围是每个制度所必须有的品质，对此作出规定，在实际操作和理论上都会比较完整和有益。
3.借鉴不当影响的规定。
不当影响是英美法系的概念，主要指当事人一方由于受到不当的压力、驱使，使其意思表示出现瑕疵。不当影响引起的交易是可以撤销的。不当影响主要分为两类：一类是实际上的不当影响，如作出意思表示的程序、时间、地点不合适；一类是推定的不当影响。如上下级之间、医生与病人等订立的有关财产、金钱的合同。不当影响是不同于欺诈、胁迫、乘人之危和显失公正的。欺诈与不当影响的区别主要在产生后果的方式不同，不当影响中使用的是不当的压力或者说服，欺诈使用的是欺骗；不当影响与胁迫的区别主要是手段和客体的不同，不当影响是一方当事人滥用对另一方当事人的影响或者劝告为手段，胁迫主要以现时或将来一定会采取的威胁、行为为手段；不当影响影响的客体是人的心理和精神，胁迫侵害的客体是人身和财产；胁迫是直接、外露的行为，而不当影响是间接、隐晦的行为。不当影响与乘人之危的区别系是否以一方当事人处于危难境地或急迫需要为必要条件，若是则为乘人之危，且乘人之危在影响当事人自主意思表示的程度上比不当影响严重。不当影响与显失公正的区别主要体现在价值上，不当影响是为确保当事人在作出意思表示时能自由表达其真实的意思，显失公正的目标是限制当事人获得法律许可的利益。不当影响中受不当影响的一方当事人往往还有独立的意识，只是意志薄弱、碍于情面另有它图而为意思表示，危害程度较小，可以赋予适当限制的撤销权。我国现有法律对因纯粹精神上或者心理上的诱因、压力作出的意思表示瑕疵问题还没有救济措施。所以不当影响和其他意思表示瑕疵都有不同之处，不能被其他意思表示瑕疵制度所取代。而我国现实中确实存在着一方利用其特殊职权、身份、地位等给对方施加不当影响、压力，使对方在丧失自主自愿的情形下作出瑕疵意思表示的情形，我国民法可以借鉴不当影响规定中的实质内容。