余凌云：论行政诉讼法的修改

摘要:  本文逐一评述了《行政诉讼法》修正案草案说明中的几个核心问题，就普遍关心的两个修改场域提出建议，一是在行政审判体制下，赋予当事人选择管辖法院的权利。二是最大限度地拉张受案范围，通过三个径路重构诉讼上的识别标准，尤其是将社会行政尽可能地纳入诉讼范围。

关键词:  行政诉讼法 修改

一、引言

《行政诉讼法》（1989年）实施23年有余，迎来首次大修，修正案草案（以下简称“修正案”）已于2013年12月提交十二届全国人大常委会第六次会议一审，并向社会征求意见。

学者们忙着公车上书。除全国人大法工委、最高人民法院召开的专家论证会外，许多大学的法学院，比如清华大学、中国人民大学、北京大学、中国政法大学、浙江大学、上海交通大学、武汉大学等，以及中国行政法学研究会，也纷纷拿出早已准备好的专家建议稿，张罗了多场研讨会，郑重提交了各种各样的设计。学者们太想塞入自己心目中的“理想的行政诉讼”了。

本文遴选了两份近期提交立法机关、有附带说明的专家建议稿，包括：（1）清华大学法学院提交的“理想的行政诉讼法”（2014年4月，以下简称“清华版”）；（2）中国人民大学法学院宪政与行政法治研究中心中国行政法研究所提交的“《行政诉讼法修正案（草案）》专家意见书”和修改建议稿（2014年1月20日，以下简称“人大版”），以及两份针对修正案草案，正式提出的修改意见，包括：（1）北京大学宪法与行政法研究中心“关于《行政诉讼法修正案（草案）》的修改意见”（2014年1月24日，以下简称“北大意见”）；（2）中国行政法学会“关于《行政诉讼法》修正案草案的意见”（2014年1月21日，以下简称“行政法学会意见”），作为样本，[1] 择取建议和理由。需要说明的是，行政法学会是对很多学者意见的汇总，保留了其中的分歧。

在上述样本中，学者的关注比较分散，从宏观到微观，从制度到技术，从体例到文字。为集中话题，我将围绕着修正案说明中的几个重点修改内容，逐一分析。一方面，这是面向历史的责任。这段讨论极其珍贵，展现了歧见纷纭的曲直、取舍。以往的经历却少有笔墨记述、留存，靠事后的回忆不免支离破碎，不能恢复原貌。另一方面，修正案说明囊括了学者最关心的几个核心问题，我也期望通过分析、比较，深化有关讨论，探微慎言，衡量利弊。这对修法应该大有裨益。

二、行政审判体制

1、几种改革方案及其评价

在上世纪末，经过一番讨论、实践之后，《行政诉讼法》（1989年）采纳了最简洁、经济的办法，在现有的四级法院之中设立行政审判庭，仿效民事诉讼上的便民原则，行政案件一般从基层法院打起，实行二审终审。却没想到，该制度一铺开实施，基层法院立刻遭遇了民事诉讼所没有遇到过的行政干预。

“立案难、审不动”始终困扰着行政诉讼，时轻时重。[2] 它们互为表里，审不动，就不受理、假受理。但是，在讨论如何解决之前必须明确，“立案难”，只是部分案件被挡在法院门外，“审不动”，也只是部分案件受干扰大，绝非全部。否则，就是历史虚无主义，无视市县法院是能够解决一些行政纠纷的事实。要知道，在最初的几年，全国法院一审案件中原告的胜诉率已经达到了三分之一强，[3] 就是不乐观的估计，近几年也是在17%上下波动。[4]

从修正案草案看，治理的思路包括五个方面，其中的要点有：第一，在总则中明确规定，“行政机关不得干预、阻碍人民法院受理行政案件”。第二，不予受理的，要说明理由。第三，存在立案上的不作为的，当事人可以向上一级人民法院起诉。符合起诉条件的，由上一级人民法院管辖，或者指定管辖。第四，不接收起诉状的，会招致处分。

在我看来，不受理，本质是因为审不动。硬审，会处境尴尬，招来不利益后果。假审、偏审，又觉虚伪，过意不去。索性干脆不受理。所以，修正案总则里面的宣誓性规定，无论是“行政机关不得干预”，还是“法院必须受理”，都无济于事。从内部纪律处分、监督角度的挤压，只会逼迫法院做形式上的受理。说明理由有一定效果，但不要忘了，法院有时总是可以找到冠冕堂皇的合法的理由来掩饰非法目的。由上一级法院处理，可以解决一部分问题，但不是全部。

学者更多的是从行政审判体制改革上入手，提出的对策主要有：（1）打破行政区划，设立跨地市的、相对独立的行政法院；（2）维持目前的行政庭体制，实行提级管辖，基层法院不审行政案件；（3）维持四级行政庭体制，实行“异地管辖”或者“集中管辖”；（4）维持现有审判体制，由高级法院统一立案、分级审理。其中，在(3)、(4)种方案基础上，还可以考虑实行三审终审（行政法学会意见）。从目前的讨论看，（1）、（2）比较占上风，尤其是学者更青睐（2）。

“提级管辖”，一审案件均由中级人民法院管辖，好处是“司法体制变动较小、成本较低，也比较容易收到成效”（北大意见、清华版）。但在我看来，也有两个问题：一个是要让“秋菊”们跑得更远的市里去打官司，还要费心安置从区县法院行政庭裁撤下来的法官，尤其是庭长、副庭长。当然，这个问题相对好解决，也有变通办法，就是设计巡回法庭，或者把现有的区县法院行政庭并入执行机构、主要负责审查非讼执行案件（清华版），或者把他们都收编到中级人民法院行政庭。另外一个就是，仍然无法根治“立案难、审不动”的问题，例如，行政机关做出的决定实际上是执行市委、市政府的决议，或者行政机关事先向市委、市政府请示过、得到认可同意，以及市县法院受到的其他有形、无形干预。也有学者也认识到这一点，指出，“提高一审法院的审级对法院来讲会增加中级法院的负担，而且也不能完全摆脱地方化的弊端”（人大版）。

对于行政法院方案，意见也不统一。有的学者认可，认为这“符合十八届三中全会关于‘探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度’的精神”，“是一种低成本、易操作的解决行政诉讼面临的‘三难’问题的方案”，也“不需要修改《宪法》、《法院组织法》”（行政法学会意见）。“但是，《行政诉讼法》的修改若采行这一方案，不能只是简单地在《行政诉讼法》之中提及行政法院的设置，而应该配套制定《行政法院组织法》”（北大意见）。有的学者质疑，“固然能够最大程度地保障独立审判，集约审判资源，但制度变动较大，诉讼成本较高，并不一定可行”（清华版）。我觉得，动静虽大，也有法国地方行政法院的样本可循，但究竟能否彻底解决上述问题，我依旧怀疑。

在我国的社会传统和权力结构之下，法院的人事权、财权独立，不见得法官就能独立行使审判权。行政法院可以不睬辐射的县市，但对坐落的地方，还不敢不睬。法院大楼要扩建，法官子女要上学，法院车辆要出入，这就会与当地行政机关产生千丝万缕的联系。这仍然是权力结构之中的相互作用。这些联系就可能编织成一张笼住法院的蜘蛛网，让行政法院在审理牵涉这些行政机关的案件时，投鼠忌器，束手束脚。这又回到了当下问题的原点。

修正案草案只是微观的调整姿态，一是由高级人民法院选定若干基层人民法院，跨行政区域管辖第一审行政案件。二是对县级以上地方人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件，由中级人民法院管辖。上面的铺陈让第一点的集中管辖、第二点的提级管辖成效都打了折扣，要么白白浪费一次救济机会，要么“逃不出如来佛的手心”。[5]

2、我的建议

在我看来，解决问题的关键是修改好管辖。公正的管辖决定了公正的判决。只要能够让当事人选到一个他信服的管辖法院，就容易接受法院判决，案了事了。司法也能够对行政机关产生真正的压力，促进依法行政。疏浚了这个关隘，其他即使不改，也是本次修法的巨大胜利。

从法院系统试验“交叉管辖”、“异地管辖”、“集中管辖”的经验，以及最近关于行政审判体制改革的讨论看，人们已经形成一个共识：管辖法院与纠纷发生地“错位”，可以摆脱地方干预，审动原先“审不动”的案件。行政法院方案、“交叉管辖”、“异地管辖”、“集中管辖”以及我下面建议的选择管辖都具有这样的共性。如何抉择呢？我们还需要尽快形成另外一个共识，地域错位，应当挣脱相互依存（依赖）的权力结构关系，让行政机关无法对法院施加权力性压制。

我不看好现在的指定管辖，是因为那是法院主导的，有着巨大的裁量余地，不是必然发生的。我也不看好“异地管辖”、“集中管辖”，不是因为它们“长期效果有限，审判资源仍然分散”（清华版），而是与我提出的选择管辖相比，地域错位不够，行政机关仍然有机会施加权力性压制，法院抵抗干预的能力依然有限。“变二审终审制为三审终审制”（行政法学会意见），涉及修改宪法，动静更大。我觉得，要解决“立案难、审不动”的问题，不用大动干戈，只需赋予相对人选择法院的权利，就能实现地域的彻底错位。对相对人而言，这是一种程序上的权利，它必然能够拨动管辖调整。对法院而言，这实质上是一种指定管辖，但必定会发生管辖改变。

也有学者意识到“应尊重原告的选择权”，却不是我所说的意义上的选择。他们主张，“一审法院仍然设在基层法院，但是，为达到司法公正、真正摆脱地方的行政干扰，增加管辖权确定的连接点，赋予相对人在起诉时的最大选择权，打破原有的地域限制。同时，设计了一种备选方案，也即取消原有的、上级法院的、当然的二审权力，专门设立直接隶属于最高法院的上诉行政法院，作为各地行政案件的终审法院，它们专门审理不服一审法院判决的上诉案件，级别类似于高级人民法院”（人大版）。这种改革的成本也高。

我的设想是，第一，行政诉讼管辖保持现有格局不动，因为有些行政案件在区县法院是可以解决的，当事人也接受，无需增加当事人的诉讼成本。第二，应当增加规定当事人在特定情况下的选择权。如果当事人有初步证据证明，行政机关是奉市委市政府、县委县政府之命行事，或者的确存在干扰公正审判的因素，就应当允许其径至省高院，要求改变管辖。省高院必须在法定期限内做出调整管辖的决定，裁量权仅限于要么自己管辖，要么指定到地域不比邻、当事人也接受的其他中级法院管辖。如果省高院推诿不决，或者当事人对重新指定的管辖不满，可以向最高人民法院申诉。第三，涉及直辖市、省会市的“审不动”的案件，当事人可以请求最高人民法院指定到其他直辖市、省会市的中级人民法院管辖。

这样选定的法院，在地理上远离了案发地，法院的业务和法官的生活也摆脱了牵扯，审起案来就能心无旁骛，落下法槌也掷地有声，法官的心思就可以专注于法律问题，也就没有什么受不进、审不动的案件了。

当然，我也注意到这个方案会引起诉讼成本的上升。但是，现在摆在立法机关桌前讨论的方案，“提级管辖”、“跨地区的行政法院”、“异地管辖”、“集中管辖”等等，哪个不会增加诉讼成本？不像这些方案，我的方案不会使所有案件都增加成本，只是部分审不动的案件会增加。或许，比起当事人渴求的公正，诉讼成本的增加已不算是问题。更重要的是，在我的方案里，是否愿意承担更多的诉讼成本，决定权握在当事人手里。为防止当事人是法律知识欠缺者，法院应当有告知其有选择权的义务。

三、扩大受案范围

1、不轻易改弦易张

学术史已经见证了行政诉讼法引入具体行政行为的不慎，最高人民法院又用行政行为掏空了它的诉讼内涵，