「李太 王辉才：完善新民诉法财产保全制度刍议」正文
现行民诉法的颁行使财产保全制度得到了长足的完善发展。但现行民诉法的财产保全规定也存在一些不足，现试抒其要者：
一、应明确规定是否允许一般（非诉前）财产保全再申请和法院作出一般财产保全裁定的时限。
这样规定之所以有必要，是因为：情况之一，当事人往往在诉讼阶段提出财产保全申请后，迟迟不见法院可否的回音，甚至直至结案，法院也不置可否，而在这期间，由于诉讼阶段的推进，财产保全可能变得越来越必要，而法院往往不能及时了解这种情况，这时，如果不允许当事人提出财产保全的再申请，就可能因法院缺乏对情况的及时了解，不能适时采取财产保全措施而致执行不能。情况之二，如果不明确规定允许当事人提出再申请，则会使当事人误认为法院随时可能应案件之需，而采取财产保全措施，以致疏于及时提供情况并吁请法院采取保全措施，贻误时机。情况之三，即使当事人提出的财产保全申请法院及时作出了是或否的答复，但如果不允许当事人提出再申请，在驳回的情况下，就可能因申请事由的变化，而发生应该适时采取财产保全措施却又不能再申请的窘况；在裁定采取保全措施的情况下，也可能出现已被保全财产以外的财产也急需保全，却又不能再申请的窘况。须强调的一点是，笔者所称财产保全再申请，非指就同一事实和理由提出的再申请。
由以上分析，我们不难看出，有一个相关问题客观地存在着，即一般财产保全，民诉法最好也作出裁定的时限规定，否则易引起上述情况，造成不良影响。当然，对一般财产保全申请作出裁定的时限应当宽松一些。笔者认为，这个时限以人民法院收到财产保全申请之日起10日内或再稍长一些为宜。
二、应健全解除和撤销财产保全的规定。
现行民诉法规定了解除财产保全的内容，但比较简略，主要适用于被保全人提出担保的情况。但事实上，实践中有许多问题都宜采用解除或撤销的办法加以解决：1．申请人申请撤销财产保全的。司法实践中，有的申请人与被申请人达成和解协议，要求撤销保全，也有的申请人知道自己的申请额度超过法律所能支持的诉讼请求范围，为避免给被保全人造成更大的损失，申请人提出撤销或部分撤销财产保全，于此情形，财产保全已不合保证判决有效执行的旨趣，人民法院可准予撤销。2．甲请人败诉，应在判决生效之日起解除财产保全。因为财产保全是为了保证甲请人胜诉后判决的有效执行，如甲请人已经败诉，人民法院应予解除，以消除不当保全影响，避免双方当事人有更大的经济损失。3．甲请人要求更换财产保全措施，人民法院准许后，对先前的财产保全应予解除或部分解除。4．申请人胜诉，但已过强制执行时限，申请人仍未申请执行的，因人民法院已失去强制执行权力，所以应解除作为强制手段之一的财产保全，以与执行有机协调配套。5．人民法院认为需要解除财产保全的其他情况。比如，当事人不服财产保全申请，人民法院确有理由的，可以解除原裁定。又如，申请人的诉讼请求已过诉讼时效，不受法律保护，法院不知而给予保全，亦应当解除。
三、财产保全的范围应进一步明确。
现行民诉法第94条第1款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”“请求的范围”，即指诉讼争议的标的物，其条件很明确；而“与本案有关的”那部分作为财产保全的对象，其条件就很难一概而论了，民诉法的规定在这里就显得过于原则、抽象。依笔者所见，应当具备以下条件：首先，必须为被申请人本人（包括法人和非法人团体）所有或享有包括处分权在内的经营管理权（此仅指国有企事业单位而言），如确系代人保管的、租借的等，则不能施以财产保全，否则极易侵犯案外第三人的合法权益，同时也无法通过财产保全保护申请人利益，这类情况在实践中已屡见不鲜。其次，必须为被申请人所能自由让与，不能让与和不能自由让与的，都不能施以财产保全。如集体所有土地就是不能让与的；而已设定抵押的（非本案的抵押物）和已作为合同（指合法合同）履行标的特定物已进入履行期正待履行的，这些均不能作保全物。再次，必须是有价值的、申请人所需要的或有相当的价值能代物清偿、变卖的，否则就使财产保全使去了意义。如军用枪支，虽有一定价值，但一般不为申请人所需，且不能代物清偿和变卖，所以不能用作保全物。第四，必须是能够脱离被申请人掌握并能够施以具体财产保全措施的。如有些商业秘密和技术诀窍，它们虽然有商业价值，但却存在于被申请人头脑中，法院无法使它们脱离被申请人，也无具体的财产保全措施可以有效施加，故不能用来作保全对象。
笔者认为，只有具备上述四个条件，人民法院才能正确施以财产保全。当然，人民法院在施以财产保全时，不仅情况紧急的保全要迅速地、完全地查明保全对象的所有权、经营权、自由让与能力等情况有一定困难，即使是一般情况下的保全亦为如此。这就要求，从法律上，一方面要明确人民法院对上述四个条件查朗的责任，另一方面更需要确立被申请人有提供保全对象的所有权和经营权或债权等状况的义务。如法院不能及时查明，而被申请人不及时提供有关保全物的情况致害于申请人，被申请人对造成的损失应承担民事责任、行政责任。情节严重的，应承担必要的刑事责任。
四、应允许一种保全代替另一种保全。
财产保全目的在于保证判决的有效执行，但有时因保全匆忙，或者有些值得保全的物没被及时发现或及时提供，致使已保全之物价值低廉或销售不畅或不利于代物清偿；也有存在着被保全之物系为被申请人生产、生活所急需，对被申请人利益有重大的不利影响；此外，有时还可能存在保全错误。在这些情况下，应本着财产保全的旨趣，准许当事人合法、合理地以一种保全之物代替另一种保全措施。而这种做法，需要从立法或司法解释中得以肯定。
五、应完善财产保全的原则
财产保全对被保全人的生产、生活往往有重大影响，保全不当则很容易损害被申请人及第三人的正当利益，同时也有损于申请人利益。有鉴于此，在现有法律规定的财产保全的原则基础上，笔者认为，还应当确立如下原则：
第一，初步审查原则。即人民法院在接受申请人的申请后，在非紧急情况下，应首先审查其诉讼请求事宜是否有法律根据，没有法律根据，则应向申请人说明，动员其不保或少保。当然，这种审查只是初步的，无需进行深入调查，也不能妨碍申请人的财产保全申请。
第二，经济合理原则。在财产保全中，尽可能不妨碍被申请人正常经营、生产、生活，要保留被申请人必要的生活资料、生产资料，要采取比较经济合理的措施。如，对生产经营性工具和交通运输工具等，一般应采取查封、扣押措施的，也不应长期查封、扣押，应分别规定一个一般情况下的最长限期，前者以6个月为宜，后者以3个月为宜。
第三，必要开庭审查原则。对于一种保全代替另一种保全，对于诉讼中解除或撤销财产保全，及被申请人对保全提出异议的情况，涉及到双方当事人在保全中的重大利益，须提供当事人直接向人民法院主张权利的场合，认真听取双方当事人的意见，让双方当事人充分辩论，而这些有赖于开庭解决。从加强法制民主化角度，笔者认为，应当克服在过去的立法和实践中一律不开庭的作法，实行必要开庭审查制度。
六、财产保全措施与行政措施的竞合问题
实践中，很多行政机关，如公安、工商、税务、海关、土地、路政、环保等，都依法不同程度地享有采取查封、扣押、冻结、变卖、拍卖等行政措施的权利，而民诉法中的财产保全措施也不外乎这些。这些行政机关针对行政相对人的财产采取的查封、扣押、冻结等行政措施，往往在民事讼争中的一方当事人对同一财产申请法院（也可能由法院依职权主动采取）予以保全时，而发生竞合问题。那么，发生了这种情况应怎么处理呢？新民诉法对此没有规定。笔者认为，民诉法中，至少在有关的司法解释中，应明确规定发生这种竞合，法院采取的财产保全措施一般应优先于行政措施，而由法院予以财产保全。之所以要这么规定，有以下4点理由：
首先，是由采取措施的行为主体性质决定的。法院采取的查封、扣押、冻结等保全措施是人民法院以国家审判机关的身份实施，直接代表国家；而公安、工商、税务、海关等行政机构的行政措施则首先是以政府名义实施的，并不能直接代表国家，而且一旦出现执法错误，还会引起与行政相对人之间的讼争。因而，二者在主体性质不同的背后是其行为法律效力的不同，财产保全措施的效力要高于行政措施的效力，当发生竞合的时候，前者当然应优先于后者行使。
其次，被采取行政查封、扣押、冻结等措施的财产，在同时也是讼争财产的情况下，往往权属不明或尚未明了，而行政机关一般不具有确定权属的能力和职责，相应的，它采取的行政措施在不明财产权属的情况下，就很有可能损及善意之第三者，从而侵犯他人的合法权益并可能引起行政侵权，导致行政赔偿。所以，在发生竞合的情况下，宜由法院采取查封、扣押等财产保金措施，查清并确定权属。然后，由行政机关再作区处，这样，也便于行政机关查明案情，分清是非，并符合行政行为的效率原则。
再次，行政措施种类多，选择性、可替代性强，因而选择的余地较大；而当法院须采取财产保全措施时，则往往选择余地很小，甚至根本没有。在这种条件下发生竞合，行政机关让步于人民法院也是情之所迫、理所应当。
李太 王辉才，《法学与实践》编辑部
出处:《法学》1992年第12期