张弘 赵方圆：政策在行政诉讼中的适用研究

摘要:  政策在行政诉讼中的适用实践比理论活跃，我国目前的影子性规定与司法审查根据的实际地位比较尴尬，政策在行政诉讼中适用具有合理性与特殊性，而西方法理学上的观点给予我们诸多启示，值得借鉴，确立政策在行政诉讼适用中的审查对象与审判依据的合理地位，并通过建立法律推理、司法解释、判例指导等制度予以保障是可行的做法。

关键词:  政策；行政诉讼；司法解释

在我国，近年来政策在行政诉讼中的适用呈上升趋势。如马某等11人诉教育局未安置工作案：[1]马某等1999年高中毕业，考入大学师范类专业学习，2001年毕业，根据以往的文件，师范类毕业生按国家规定安置工作，[2]该11人被统一调配到某市教育局报到。该市教育局以“2001年的分配政策是不包分配，双向选择，自主择业”为由拒绝为他安排工作，之后某区教育局也因该政策拒绝对其安排工作。当年的分配政策既是执法依据，也是人民法院适用其审查行政执法的标准，该政策是否合法，需要法官判断。又譬如，孙庆龙诉兴化市教育局、泰州市教育局不履行法定职责案，[3]孙庆龙因被举报违反计划生育政策超生，被当地教育主管部门拟定“推缓入学”，法官就适用了江苏省计划生育委员会“关于中师中招生计划生育问题请示的答复”[苏计生委(2001)1号]这一政策文件，同时，也依据稳定江苏省苏北偏远农村中小学教师队伍的政策，最终裁定驳回原告孙庆龙的起诉，也给这两个政策的贯彻落实以有力的支持。再譬如，在乔占祥诉铁道部春运票价上涨一案中，法院对铁道部执法中政策也进行了二度适用。[4]

有些学者认为，如果法院在审理案件时适用政府制定的政策，无疑是对立法机关立法权的僭越，甚至破坏了“以法律为准绳”的司法原则。但随着我国法学理论研究的不断深入，社会实践的不断发展变化，行政诉讼中的法律适用问题越来越多地出现，一些学者已经把研究投入到政策上，期待政策能够在行政诉讼中获得应有的地位并发挥作用；一些勇于实践的法官也开始尝试适用政策作出判决，“中国法院在司法判决中考虑政策，在相当程度上得到认可，也相当广泛地得到实践”。[5]国外对这一问题的研究比较有代表性的是自然法学派的德沃金，他认为，法律的构成要素不仅仅是法律规则，在适用法律的过程中，特别是在审理疑难案件时，法官要借助法律规则以外的裁量标准，而这些标准就是政策和原则，在此基础上，司法裁判中的依据应当包括政策。

对政策在行政诉讼中的适用之研究，理论上能够丰富行政法学理论，更深层次地探究法律与行政的关系，通过政策连接法理学和行政法学，实现跨学科的研究。实践上可以为行政诉讼中寻找裁判依据提供指导。同时，对提高行政法治监督水平和行政执法水平有着重大的现实意义，对建设社会主义法治国家有着深远的影响。

一、政策与行政诉讼的基本链接

(一)政策的内涵解析及与法律关系的基本定位

1.政策的内涵解析

作为现代意义上的政策概念在20世纪90年代初才被引入中国。由于政策往往与政府的公共管理有关，因而也被称为公共政策。现代政策科学的创始人拉斯维尔认为，“政策是一项含有目标、价值与策略的大型计划”。[6]美籍加拿大学者戴维?伊斯顿从政治系统利益分配的角度出发，认为“政策是对全社会的价值作权威性的分配”，[7]同时他还强调，制定政策的本质目的就是要把社会的财富在社会范围内实现最优化分配以达到最大的价值，同时这种分配是强制性和权威性的。美国学者托马斯?戴伊从行为或者过程的角度，将公共政策定义为“凡是政府决定做的或决定不做的事情就是公共政策”，[8]这一定义强调了公共政策的实践性特征。我国大陆学者主要倾向于从社会规划的角度去定义这一概念，认为“政策是执政党和政府采取的用以规范、引导相关团体和个人的行为准则和行政指南”；[9]我国台湾地区学者认为，“公共政策是政府所采取的对公私行动的指引”。[10]

笔者对政策概念做以下描述：政策是指在特定的历史时期内，为了实现特定的目标，国家公权力机关对社会公共利益进行选择、整合、分配和落实，以期能够更好地解决社会公众问题，实现管理的公共目标，达到价值最大化的利益分配而制定的方案。这些都是国家公共权力运行的具体体现，政府通过执行法律和制定政策并且对政策的实现对社会公共事务进行管理，维护公共利益和社会稳定。笔者所指的政策主要是在法律领域，特别是政府以及权力机关制定的具有法律意义的政策，属于狭义公共政策。

笔者认为，应该从以下几个方面理解公共政策：第一，公共政策制定主体的特殊性。虽然政策的制定主体一般来说很广泛，但公共政策的制定主体却有特殊性，只有达到一定级别的国家公权力机关才有权制定对国家或者本地立法、执法和司法都有影响力的政策。但是笔者以讨论政策在行政诉讼中的适用问题为前提，所以仅仅将政策的制定主体限定在人民政府和政府部门。第二，政策具有合法性或合理性。政策满足合法性的必然性在于：它首先要获得广泛的群众基础，只有得到群众认可的政策才能获得正当性，也才能达到制定政策时最本源的目的，另外，政策还要满足符合普遍的社会经济规律，符合生产力和生产关系的要求。同时，本文中的政策必须具有合法性，这是政策适用于行政诉讼的前提，违法的政策在司法中是不被考虑的。第三，政策的灵活性或不稳定性。这是因为，政策是为了解决社会上出现的形形色色的社会问题以维持社会秩序的稳定、平衡社会各方面的利益而制定的，它往往随着社会问题的产生而产生，随着社会问题的发展而发展，随着社会问题的变化而变化，随着社会问题的消亡而消亡，因为社会资源和利益处在持续不断的变化之中，新的社会问题此消彼长，这就导致解决这些矛盾的政策也一直处于不断变化之中，要么随着环境的变化被新的政策所取代，要么上升为稳定的法律。这种灵活的变动性是政策的最大优点和生命力，在法律不能调整新出现的社会关系时，政策可以解决问题。但是政策的这种变化也不是随意的，必须是对社会需求的准确回应。可能有人会说，正是政策的这种不稳定性才不能把政策适用于行政诉讼中，但是稳定的法律未必能解决现实生活中复杂多变的社会问题，很可能会出现法律的漏洞，导致案件没办法得到有效的裁判。所以仅有稳定的法律是不够的，我们需要灵活的政策来解决实践中出现的问题。

2.政策与法律关系的基本定位

政治意义上的法理学认为，法是统治阶级意志的表现，它是由国家制定、认可、解释并由国家强制力保证实施的，[11]法具有严格的阶级性、国家性、规范性、强制性、约束性和稳定性。而现代法学研究则认为，法是可以从多角度下定义的概念，如正义说、理性说、命令说、社会契约说、规则说、判决预测说，但政治始终与权力保持最紧密的联系。无论怎样，虽然政策与法律在很多方面都表现出了不一致，如制定的主体不同、强制力不同、表现形式不同、定性不同、调整方式和范围不同，但是二者仍存在较为密切的联系：第一，政策和法律具有相同的功能。国家对社会公共事物进行管理，都会以政策和法律为手段，运用二者调整和规范社会关系，国家为了对社会生活的方方面面进行规范会颁布法律，同样也通过制定和实施各种政策来对社会生活进行控制和规范。由此政策和法律共同构成了社会管理的有力工具。第二，政策和法律的相互转化性。由于政策和法律具有相同的功能，在特定的历史时期，实施成熟的特定政策会经过特定的立法程序上升成为国家的法律，即使有些政策不能上升为国家的法律，也会对法律制定和执行有着重要积极的指导作用，政策和法律在某种程度上具有高度的一致性。第三，政策和法律适用的互补性。虽然政策和法律在调整社会关系上发挥着同样的功能，但是两者在调整范围上并不完全相同，它们只在自己调整的领域内发挥应然的功能。正如上文论述到的政策具有灵活性，决定了政策的调整范围比法律的调整范围更大，辐射得更加广泛、更加灵活，但是法律不可能深入地调整社会的所有关系，比如宗教、道德、民族等领域的许多问题就只能适用灵活的政策去规范和调整，而不能用法律进行硬性约束，所以政策能够弥补法律的不足。

政策和法律具有密切的联系，有时政策会成为法律的指导性原则，指引与制约着法律的制定，又或者会成为法律本身，又或者是在法律还没有得到有效的制定前由政策暂时替代，又或者是法律无法解决现实出现的复杂问题而对法律的弥补，这种联系使二者可以不断地相互影响，密不可分，而二者的区别又使它们因各自的价值而无法被对方取代。

(二)政策在行政诉讼中的影子性规定与实际地位

1.政策在行政诉讼中的影子性规定

可以肯定地说，《行政诉讼法》中没有“政策”二字，只有行政诉讼法司法解释中有一处提到政策，[12]该解释第56条第3款规定被诉具体行政行为合法，但是因法律、政策变化需要变更或者废止的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”但我们却不能因此而否定政策在行政诉讼中的客观存在。这主要体现在“规范性文件”或“其他规范性文件”上，笔者将这种隐性的规定称为影子性规定。《行政诉讼法》第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。笔者的问题是，这里的“规范性文件”是否包括“政策”？司法解释第62条规定：人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。这里的“其他规范性文件”是否包括“政策”？笔者认为是包括的，理由在于：行政实践中绝大多数政策都表现为“规范性文件”或“其他规范性文件”，如《国务院关于进一步促进广西经济社会发展的若干意见》、《四川省人民政府关于加快中小企业发展的决定》、杭州市政府指定的《关于加强高层次人才引进工作的若干意见》等等；而在司法实践中，众多的行政诉讼案件都将政策性规范性文件作为审查对象或判决根据，如前述孙庆龙诉兴化市教育局、泰州市教育局不履行法定职责一案就是如此，在该案中，江苏省计划生育委员会“关于中师中招生计划生育问题请示的答复”既是法院的审查对象，又是审判依据。另外，这些年的研究也为政策属于“规范性文件”或“其他规范性文件”提供了理论支持。传统法学认为，规范性文件属于法的范畴，如宪法、法律、法规等。与之相对应的非规范性文件虽也有法律效力，属于法律文件，但不属于法的范畴，而只是一定法律规范的产物。[13]显然这种认识已经落伍，现实的分类是将“规范性文件”对应“其他规范性文件”，前者是指法律、法规、规章等文件，后者是指除法律、法规、规章之外的文件。而政策往往就包含在“其他规范性文件”中，且政策内容体现在规范性文件习以为常。[14]行政法学关于其他规范性文件的界定就包含政策，认为其他规范性文件是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规或规章以外的决定、命令等具有普遍性行为规则的总称。[15]

与具体行政行为相比较，包括政策在内的“规范性文件”或“其他规范性文件”是一种“准行政立法”行为，它介于行政立法和行政执法之间，常常起着一种为执行法律、法规、规章的中介作用，因而在一定范围内，其他规范性文件也是行政机关作出具体行政行为的依据。[16]

2.政策在行政诉讼中的实际地位：判决根据

通过对现有实定法的考察以及前述马某等11人诉教育局未安置工作一案及孙庆龙一案等案例的分析，可以看出政策在当下是人民法院裁判适用的根据或标准。也就是说，通常情况下，只要被告一方出示这类文件，法院基于司法政策考量，一般只是做形式审查，主要看其是不是明显违法；甚至有时连形式审查往往也不履行，