吴英姿：代位权确立了民诉法怎么办

债权人以诉讼方式行使代位权即产生债权人代位诉讼。早在1804年《法国民法》就确立了债权人代位权及代位诉权。[1]日本、德国、西班牙及我国台湾民法亦有此类规定。过去我国民法未就债权人代位权加以规定，代位诉讼在立法和实践中未被认可。目前，理论界对债权人代位权的研究正逐步深入和成熟，并为立法机关所接受。如果说最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定的“代位执行制度”，率先使债权人代位权在强制执行实践中得以运用，那么，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）则是首次在法律上正式确立了债权人代位权。该法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求，以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这一规定表明，债权人必须通过法院（即以代位诉讼形式）行使代位权。可以预见，代位诉讼将被广泛运用。因此，加紧对代位诉讼的研究实属当务之急。

一、债权人代位诉讼的特征

债权人代位诉讼，是指取得代位权的债权人以自己的名义向债务人之债务人（以下简称第三人）主张债务人的权利而提起的诉讼。代位诉讼是直接诉讼的对称（债务人对第三人提起的诉讼即为直接诉讼）。债权人代位诉讼、直接诉讼均适用普通程序，而不适用特别程序。债权人代位诉讼的诉讼法律关系、诉讼结果的归属及诉讼标的等方面均有不同于直接诉讼之处，具体表现在以下几方面：

1．原告是依法取得代位权的债权人（以下简称代位权人）。代位权人以自己的名义起诉，代债务人（被代位人）行使权利。

2．以第三人为被告。代位权的实质是债权人代替债务人向第三人主张权利。因此，债权人代位诉讼的被告是被代位人的债务人，即第三人。

3．原告请求法院加以确认和保护的是被代位人的权益。尽管原告启动代位诉讼的最终目的是排除权利实现的障碍，确保自己的债权利益得以实现，但在诉讼请求中并不包括任何代位人自己的实体权利。

4．诉讼产生的实体法效果直接归属于被代位人。被告应向被代位人为给付，不能直接向代位人（即原告）为给付。

二、债权人的代位诉权

原告提起诉讼的前提是依法享有诉权。诉权是法律赋予民事主体保护自己的民事权利启动、推进和终结民事诉讼程序的根据。传统诉权理论认为，民事法律关系主体在其权益受到侵害，或发生权、义争议时，具有进行诉讼的权利。即只有争议的民事法律关系的主体享有诉权。其他人无权就该争议事项提起诉讼。就债权债务关系而言，根据债权相对性规则，债权仅发生在特定的债权人与债务人之间。债权人只能向自己的债务人行使权利，无权要求债权关系以外的第三人向自己履行债务。在债权人代位诉讼中，原告（债权人）请求法院加以确认和和保护的是债务人与第三人的债权关系。既然原告并非该债权关系的主体，其诉权从何而来？在于法律对债权人代位权的规定：法律为防止因债务人怠于行使对第三人的权利给债权人的债权带来危害，允许债权人代位债务人向第三人行使权利。其后果是使债权在特定情况下超越债权的相对性规则，发生对外效力。正是债权的这种对外效力，使债权人能够排除“非诉讼标的主体”这一诉讼障碍，取得代债务人行使诉讼的权利。

代位诉权包括如下法律含义：（1）代位权人（债权人）对被代位人（债务人）与第三人之间的权利义务关系本无诉权，是基于代位权的行使，从而在法律上视为享有诉权。（2）代位诉权的内容以被代位人诉权为基础，不能超越被代位人的诉权内容。（3）代位诉权依赖于被代位人诉权而存在。被代位人诉权丧失时，代位诉权因失去存在基础而归于消灭。但代位诉权具有相对独立性，当被代位人抛弃诉权时，不影响代位诉权之存在。

三、债权人代位诉讼的诉讼标的

债权人代位诉讼的实质是代位权人代被代位人向第三人行使权利。代位诉讼原告请求法院裁判的是被代位人与第三人之间的债权债务关系，而不是代位权人与被代位人之间的债权债务关系，故债权人代位诉讼的诉讼标的是被代位人与第三人之间的民事法律关系，不包括代位权人与被代位人之间的权利义务关系。

有争议的是：债权人代位权之成立与否是不是代位诉讼的诉讼标的？有学者认为，债权人代位诉讼存在两个诉讼标的，一是债权人代位权之成立与否，二是被代位人与第三人的权利义务关系。[2]

我认为，债权人代位权成立与否不属于债权人代位诉讼的诉讼标的。首先，代位权是债权的保全权能，并非对债务人和第三人的请求权。债权人取得代位权的结果仅仅是获得了保全其债权的可能性或手段。法院对代位权成立与否的判断对被代位人和第三人并不发生实体法上的效果。其次，代位权成立与否并非债权人代位诉讼本身所要解决的争议事项。即债权人提起代位诉讼并不是为了证明代位权的存在。第三，代位权成立的意义在于：债权人取得代位债务人提起诉讼，向第三人主张权利的资格或曰权能。因此，代位权是债权人诉权产生的前提，也是代位诉讼成立的前提。从性质上讲，是代位诉讼原告适格的必要条件，即起诉条件之一。法院对债权人代位权成立与否审查判断的结果是决定是否受理代位诉讼的依据。债权人在起诉时就应当对成立代位权诸要件的事实向法院提供证据加以证明。债权人代位权不成立的，法院应以起诉不符合条件为由不予受理。

四、被代位人在诉讼中的诉讼地位

代位诉讼一旦成立，便取得直接诉讼的效果。被代位人有权参加代位诉讼，但不能就同一诉讼标的，依同一诉讼理由另行起诉。因为：（1）如果允许被代位人另行起诉，法院就同一诉讼标的成立两个案件并审理，易导致对同一实体权利义务关系的矛盾判决。即使两个判决结果相同，何时发生实体法上的效力又会不同。这不利于维护判决的严肃性，也不利于当事人权利之保护。（2）如果允许被代位人另行起诉，使第三人就同一权利义务事项受多重追索，显然过于苛刻。（3）如果允许被代位人另行起诉，在两个判决结果不同的情形，当事人执行哪一个？若让当事人选择，自然均选择有利于己的判决执行。然无论允许哪一方当事人选择，对于对方当事人而言都是不公平的，甚至导致执行不够。可见，允许被代位人另行起诉，无论在理论上还是在实践中都是行不通的。

被代位人既然不能另行起诉，只能参加已开始的代位诉讼，那么其诉讼地位如何？就代位权人所主张的是被代位人的权利而言，似乎应列被代位人为原告；就代位权人提起诉讼是因为被代位人怠于行使权利而言，似乎又应将被代位人列为被告。也有人提出应将被代位人列为无独立请求权第三人。[3]我以为，被代位人在代位诉讼中的地位可以因案而异，甚至不一定是诉讼参加人。因为债权人行使代位权是直接向第三人主张权利，理论上无需被代位人的辅助。第三人应诉也无须征求被代位人的意见。代位诉讼没有被代位人也可以发生、进行和完成。所以，被代位人并非当然的诉讼法律关系主体。在代位诉讼实践中，被代位人如果参加诉讼，其诉讼地位可能有如下情形：

1．为原告。被代位人自愿参加原告一方进行诉讼，支持债权人行使权利。

2．为被告。被代位人认为原告无必要起诉或起诉不当，有损自身利益的，参加被告一方进行诉讼。

3．为有独立请求权第三人。被代位人认为代位权人与第三人恶意串通，以诉讼加害自身利益的，可以有独立请求权第三人身份参加诉讼，维护自身合法权益。

4．为证人。被代位人参加诉讼仅为提供证据，协助法院查明案件事实，不主张任何实体权利的，实为证人身份。

五、债权人代位诉讼判决效力之扩张性

判决的效力及于诉讼当事人。在被代位人参加诉讼成为当事人的情形下，代位诉讼判决的效力当然及于被代位人。但在被代位人未参加诉讼，或未以当事人身份参加诉讼的情形下，代位诉讼判决的效力是否及于被代位人？台湾学者对此有不同见解：（1）效力不及于被代位人说。此说认为确定判决仅在当事人间发生效力。因为被代位人既非诉讼当事人，故不受判决之拘束。（2）效力及于被代位人说。理由是：代位权人对第三人起诉，属于法定的诉讼担当，代位权人乃为被代位人而为当事人，在实体法上行使代位权所生效果，应归属被代位人，其确定判决的效力当然及于债务人，否则，代位诉讼无任何意义。（3）代位权人胜诉其判决效力始及于被代位人说。其主要理由是：代位权行使的目的在于增加被代位人财产，代位人败诉时，既不能增加被代位人财产，则不应对他生效。且代位权人与被代位人之间原有对立的利害关系，有关证据资料为被代位人所详悉和持有。如果因代位权人未主张或未举证而败诉、令债务人受既判力之拘束，显非公平。[4]我倾向于第二种观点。

判决的效力具有相对性，其范围仅及于诉讼当事人。法律原则上不允许任何人都受自己并未参与的诉讼结果的拘束。当事人不得以对自己生效的确定判决向任何其他第三人主张判决的拘束力。据此，代位诉讼的判决对未参加诉讼的被代位人当不发生效力。但是，判决效力的相对性并不意味着判决不产生任何对外效力。在特定情况下，法律为保障判决的确定统一性，保障判决所确认的权利得以实现，承认判决在一定条件下对当事人以外的特定第三人生效，理论上称之为判决效力的扩张性。债权人代位诉讼的判决效力及于未参加诉讼的被代位人就是判决效力扩张的典型例子。

认为代位诉讼判决效力扩张及于被代位人的主要理由是：（1）债权人提起的代位诉讼与债务人提起的直接诉讼尽管其形式上的当事人不同，但债权人系代位债务人进行诉讼，其实质当事人是相同的。（2）代位诉讼的诉讼标的是债务人与第三人的权利义务关系，对此，债务人不得另行起诉，显然受既判力拘束。（3）代位诉讼所生实体法效果直接由债务人承担，这也是判决效力及于被代位人的表现。（4）代位诉讼原告是否胜诉，不影响诉讼结果的归属。债权人起诉是因为债务人怠于行使权利之故，即使原告败诉，债务人本身亦属有过错。有时正是因为债务人的过错（如不及时行使权利导致时效期间届满等）成为原告败诉的主要原因。所以由被代位人承担败诉风险亦不过份。

肯定代位诉讼判决效力及于被代位人，就应当赋予被代位人上诉权。理由有三：（1）要被代位人接受判决的约束，而不赋予他上诉权是不公平的。（2）代位人代位行使的仅是被代位人对第三人的权利，不包括被代位人对未生效裁判的上诉权。（3）判决处理的是被代位人的实体权利，且不允许他另行起诉，再否定其上诉权将不利于保护其合法权益。一审判决在认定事实和处理权利义务关系上是否公平、正确，被代位人较原告更有强烈感受，也更有可能上诉。因此，被代位人应当享有上诉权。为确保被代位人行使上诉权，还应当规定代位人起诉后有义务向被代位人为诉讼告知。被代位人不知起诉事宜，原告又未为告知，影响被代位人上诉权行使的，可以认定原告未尽善良管理人的注意义务。被代位人因此遭受损害的，得请求赔偿。

六、调解、和解、反诉的限不宜作为代位诉讼案件处理方式

因为代位诉讼的原告诉权派生于被代位人诉权，原告行使的是被代位人的权利，原告不仅应尽到善良管理人的注意义务，而且原则上只能行使权利，不得擅自处分权利。行使权利是使权利的内容得到实现。处分权利是将权利转让、抛弃、或使之受限制。任何一种处分方式都可能是违背被代位人意志的。如果允许原告随意处分被代位人的权利，不仅易损害被代位人、甚至第三人的利益，而且会造成对交易秩序的破坏。故代位诉讼原告的处分权应当是有限的。凡涉及实体权利的处分权，原告不宜实施。与对方当事人和解或达成调解协议，实际上是将部分实体权利放弃的结果，即一种处分权利的方式。被代位人参加代位诉讼，自愿与对方和解或达成调解协议，只要于代位人权利的实现无碍，理论上是可以的。但被代位人未参加诉讼的场合，代位人不得与对方和解、或达成调解协议。

（二）代位诉讼的被告原则上不能反诉

从理论上讲，代位诉讼的被告与直接诉讼的被告在诉讼地位上并无二致，应当享有直接诉讼被告所享有的，包括反诉在内的一切诉讼权利。然而，因代位诉讼原告的特殊性，在实务中被告向原告提起反诉时可能出现复杂情况：由于原告只是代位行使权利，无法代为履行义务，在被代位人不参加诉讼的场合，反诉的诉讼程序实际上不可能进行。即便追加被代位人参加诉讼，把反诉与代位诉讼合并审理，很可能致案情复杂化，不符合诉讼效率的要求。故我认为代位诉讼不能反诉。应告知被告另行起诉。

注释:

[1]《法国民法》第1166条：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权。”

[2]杨建华：《民事诉讼法问题研析》，台湾三民书局1994年版第361页。

[3]李霞：《代位执行的适用条件及其立法完善》，载《法学杂志》1997年第5期。

[4]参见杨建华：《民事诉讼法问题研析》，台湾三民书局，第365～366页。