牟绿叶：论指导性案例的效力

摘要:  与《最高人民法院公报》案例相比，案例指导制度在指导裁判和创制规范方面取得了实质性的进步，但却在制度构建和指导性案例的权威性方面面临着诸多质疑。多元化的案例遴选机制没有摆脱行政化的内部操作运作传统，可能无法体现案例中蕴含的普遍法律问题，也可能在事实认定层面损害指导性案例的正当性。此外，在目前刑事审判裁判说理严重弱化的情况下，让最高人民法院案例指导办公室来撰写裁判理由有悖司法亲历性和审级制度的基本要求。指导性案例所具有的“应当参照”的效力不仅明显强于《公报》案例，它们也应当成为控辩双方的起诉依据、辩护理由，法院也应当援引它们进行裁判说理，以此来发挥案例指导制度创制规则的实践品质。

关键词:  遴选机制；事实审；审级制度；裁判说理

一、问题的提出

最高人民法院自1985年创刊《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）以来，都会在每期公布一些“经最高人民法院反复推敲、字斟句酌，从众多案例中精选出来的案例，”它们具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点。[1]《公报》案例在编选机构、程序、案例选择方面独具权威性，因此，有学者认为最高人民法院以在《公报》中刊登案例的方式对下级人民法院进行“案例指导”成为必然。[2]时至2010年11月，最高人民法院颁行《关于案例指导制度工作的规定》（以下简称《规定》），意在克服《公报》徒具形式、没有刚性效力等弊端，并通过指导性案例来实现“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”之目标。与公报案例相比，人民法院的指导性案例，是正确适用法律和司法政策，切实体现司法公正和司法高效，得到当事人和社会公众一致认可，实现法律效果和社会效果有机统一的案例。[3]而且，《规定》中确立了比较完整的遴选、编纂、发布程序，能够充分保障指导性案例的权威性，以便发挥他们“独特的启示、指引、示范和规范功能”。[4]

不难看出，在公报案例之外引入指导性案例，这本身就表明公报案例并没有发挥出上述“独特的功能”，最高人民法院近三十年来通过《公报》指导下级法院审判工作的努力在一定程度上效果堪忧。本文将以公报案例作为参照对象，侧重从规范层面来分析指导性案例的遴选机制和裁判理由，并比较案例指导制度取得的实质突破以及存在的局限。同样，法律的生命在于实施，鉴于公报案例在司法实践层面的严重弱化，案例指导制度亟需在实务土壤中来自我完善，这也需要我们重新定位指导性案例的“可援引性”。全文笔者旨在论证一个观点，虽然指导性案例在规范层面有长足进步，但若要发挥其独特的规范指引、创制规则等实质性功能，不仅要回应其本身在制度建构上面临的权威性和正当性的质疑，也需要在整个法律有机生命体的框架内推行系统化的司法改革，以一种内外兼修的视角来促进案例指导制度和司法体制改革的良性互动。

二、指导性案例的遴选机制

（一）多元遴选机制的意义和局限

在长期的编撰《公报》的过程中，最高人民法院逐渐形成了一套选择、公布案例的程序和技术，“一般程序是先由公报编辑部将所收集到的案例进行审核，经审核后认为具有公布价值的，送交主管院长提请审判委员会讨论，经审判委员会讨论通过的案例，由公报编辑部进行编辑在《最高人民法院公报》予以公布。”[5]案例经过审判委员会的讨论既能体现群策群力的智力优势，也能最大限度地保障公报案例的权威性和指导意义。但这种权威性不仅难以自洽，也只局限于规范层面，故为了改变这种尴尬处境，案例指导制度应运而生。这种新的指导性案例遴选机制主要包括遴选主体、途径、标准、程序等主要方面。指导性案例最为显著的特征在于案例来源更为多元化，法院和社会各界都可以通过不同的渠道向法院推荐案例，所以我们称之为多元遴选机制。不仅最高人民法院各审判业务单位以及各个下级人民法院都可以向案例指导办公室推荐案例，而且在法院系统外部人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判，也可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。这就体现了我国指导性案例遴选机制的最大特点，即法院系统内外都可以将符合条件的生效裁判案例推荐给案例指导办公室，也表明我国的“案例指导制度是充分体现司法民主要求，对社会各界开放并欢迎广大公众积极参与的司法制度。”[6]

但是，这种多元化的遴选模式在本质上并未彻底改变最高人民法院遴选公报案例的那种操作方式，即使在规范和民主方面有所进步，但却深刻地反映出最高人民法院偏好通过行政决策来遴选案例的烙印。综观英美法系国家的判例制度，其判例都与审级制度密切联系，控辩双方通过上诉的形式要求上级法院重新审查本案的争点问题，法院通过审理并制作生效判决来给下级法院提供判例，下级法院在裁判类似案件时必须“遵循先例”。而我国的多元遴选模式虽然将各级法院都纳入推荐案例的主体范围，但遴选主体并不参与案件的直接审判，指导性案例的遴选和裁判互相脱离是这种行政化操作方式的典型特征。对于各个途径推荐而来的案例，办公室法官只能通过阅卷的方式来了解案情，判断是否满足《规定》第二条中的基本条件，在此基础上提出审查意见，并最终提交最高人民法院审判委员会讨论决定。虽然最高人民法院审判委员会是我国一种特殊的审判组织，也有可能参与具体案件的审理工作，但对于候选的指导性案例来说，他们既不会通过提审案件或其他专门的程序再次开庭审理案件，也无法有充裕的时间像上诉法院全面审查案件一般对个个案例都仔细讨论，所以更多地会依赖于案例指导办公室提交的审查意见。至此，无论是案例指导办公室还是最高人民法院审判委员会都没有直接参与具体案件的审理，没有直接听取控辩双方的意见，仅通过书面审查和听取报告的形式来决定是否将之作为指导性案例，就会为案例的权威性和裁判结论的正当性埋下隐忧。

（二）指导性案例权威性的隐忧

行政化的遴选方式不仅不利于体现案例中蕴含的普遍的法律问题，可能会损害案例本身的普适性价值。在判例法制度中，上级法院根据司法被动的理念不会主动介入下级法院的审判活动，如果控辩双方对于上诉裁判仍然不服，在法律允许的范围内还可以寻求更高等级法院的救济，这就能保证位阶越高的法院不再审理事实问题。在此意义上，所有的事实问题和大量无价值的法律问题都会被审级制度层层筛选，能够获得最高法院审查的就是涉及重大争议或蕴含重大价值的法律问题。但是，我国这种行政化色彩浓厚的遴选案例方式由于遴选主体并不参与直接的审理程序，就难免出现遗漏或误判案件重大争点的情况，因为只有倾听控辩双方的意见才能把握住案件的实际争议所在。“有的法律问题可能会在其他案件中重复出现，但有的问题可能在几十年中才出现一次。不论从需要方面来讲，还是从效益方面来看，法律问题具有一定普遍意义的案件更有可能成为指导性案例。”[7]遴选工作和裁判职能的脱离使得法官对案件没有直观的认知，也就可能无法掌握并梳理出案件中蕴含的普遍法律问题，许多案例的精华和创制规则的契机也就会湮没在大量的候选案例之中。

案例权威性的另一个担忧来自于案例本身的来源，即下级法院的生效判决如何保障自身的权威性和说服力，上级法院又是否愿意受下级法院判决的拘束呢？在判例法国家，“每一个司法系统中由位阶较高的法官所宣示的法官创制的法律规则，对位阶较低的法院具有拘束力，而且通常会被后者所遵守。总的来看，这种规则的创设，不是初审法院的职能，而是位阶较它高的法院的职能，也就是说，是它的上级法院，特别是高级法院的职能。”[8]“至于处于等级的上诉法院，彼此的判决是不应具有先例拘束力的。”[9]所以，判例法一般是下级法院遵循上级法院创制的判例，一方面是因为上级法院位阶较高，另一方面也是因为下级法院的职能定位并不在于创制规则。在我国的公报案例中，尽管大部分案例都经过上诉程序，但也不乏由基层人民法院直接作出生效裁判的案例，也就是说，最高人民法院会刊登基层人民法院的生效判决来指导全国法院审判工作。同样如此，根据指导性案例的遴选制度，各中级人民法院和基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判，经本院审判委员会讨论决定，层报高级人民法院，建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。若这些裁判经遴选成为指导性案例，也需承担维护法律统一适用、指导全国法院审判工作之功能，但上级法院是否会遵循本辖区下级法院生效判决，或甚至是其他高级法院是否会遵循其他辖区下级法院的生效判决呢？

诚然，下级法院的生效判决通过遴选即具有了一定的规范性和权威性，但由于遴选过程不经法院开庭审理，也没有通过审级制度的层层筛选，案件质量本身就难以得到有效的保障。而且，某一案件在当地司法辖区可能存在一定的价值，但着眼全国其包含的争议未必具有普遍的法律价值，所以考虑到我国幅员辽阔和不均衡的法治发展现状，要在具体案例中提炼出普遍的法律价值并非一个地区法院能够承担的使命。所以，“依循我国多元分散的法律体系，根本无法建构一元的案例指导制度”，[10]指导性案例的来源途径广泛虽然能充分听取全国四级法院和社会各界的意见，但却为那些来自于中级人民法院和基层人民法院的指导性案例的权威性造成了一定的负面影响。

（三）裁判结论的正当性问题

判例法国家先例的拘束力主要体现在事实认定、裁判说理和裁判结果三个方面，其中事实认定不仅是个案裁决之基础，也是相关法律规则赖以存在的依托。就是由于个案中出现的特定的事实问题，既有的法律规则对此没有明确的处理方式可以遵循，才需要法官在个案中进行“司法造法”。当然，司法活动中的事实认定本质上是通过有限的证据回溯性地重现历史事实的过程，虽然自古至今人类孜孜不倦地追求准确认定事实，但无论是判例法还是成文法国家都难以彻底消除错误事实认定的风险。当然，中国目前的司法实践面临着同样严峻的问题，不断曝光的冤假错案严重损害了公众对于司法的信心，也使得司法机关和司法裁判的权威性受到了冲击。考虑到裁判结论的正当性直接影响其权威性和合法性，故而我们需要特别保障指导性案例裁判结论的正当性，也就是说，“指导性案例应当是裁判正确的案件，在事实认定方面，要避免对案件事实认定存在争议的情形，否则将会影响到指导性的权威性。”[11]指导性案例绝对不能存在错误的事实认定，否则反而会对司法权威和司法公信带来极大的冲击。

然而，至少在刑事案件中，我国法院目前仍然难以做到彻底、充分的事实审，虽然一审、二审乃至再审或死刑复核程序都着力于案件的事实认定活动，但这些仍难以在事实认定层面为指导性案例奠定坚实的基础。我国的刑事一审中普遍遵循着一种“案卷笔录中心主义”的审判方式，自 2012年刑事诉讼法改革之后，检察官需要在庭前向法庭移交全部案卷，法官在审判之前即能通过阅卷的方式了解案情，难以克服“先入为主”、“先定后审”的弊端。按照我国刑事诉讼法上诉全面审查的基本原则，二审法院无论是通过阅卷还是开庭的方式，也会再次审理案件的事实问题，附带解决本案可能存在的法律适用问题，但就后者基本不会作出专门的裁决，完全将法律问题附属于事实问题进而作出裁决。2012年刑事诉讼法改革的方向之一就是为被告人和辩护律师提供更多的权利保障，也在为改革庭审制度、促进准确认定事实做了很多努力和探索，但这些都不足以完全根除错误认定事实的风险，而一旦在指导性案例中出现了民意极度抵制的冤假错案，则将不可避免对损害案例指导制度和整个司法改革的正当性和权威性。

不可否认，限于人类认知能力和现有的科技手段，冤案问题也是萦绕在英美法系国家司法制度中的难题。如果出现错误的事实认定，