刘磊：公诉审查制度的必要性与正当性研究

【摘要】公诉审查制度系权力分立制衡原则的必然要求，刑事诉讼中公诉权与审判权应当进行适度的分权制衡，以此来保护刑事被告人的基本人权。自由主义思潮对刑事诉讼人权保护制度的形成有直接关系，少数人的正当诉讼权利是现代刑事诉讼应当追求的目标之一。起诉法定原则对于防范公诉权运作中的负面效应有积极意义，是建构公诉审查制度的基础，我国应当从具体制度上深化公诉审查制的改革，起诉法定原则与起诉裁量权之间并不绝对矛盾，而是前提要件与具体制度展开的关系。

【关键词】公诉审查制；权力分立制衡；司法审查；起诉法定原则

自14世纪欧陆国家创设检察官制以来，不仅有关公诉权的论争不断，检察官在刑事司法中的地位与功能更是学说纷纭。在1877年德意志帝国制定刑事诉讼法之后，德国的公诉制度成为东亚国家争先效仿的蓝本，尤其以日本以及我国晚清民国时期为甚。晚清以降，我国仿效邻国日本而间接地继受欧陆国家的公诉权制与检察官制，但是由于变法之初对欧陆检察官制的目的与精髓缺乏深入的研讨，加之立法上“诉讼监督制”的疏漏，我国的公诉权制度其实一直存在着一定的隐患。相对法、德等国的公诉制度言，我国检察官的三大权力（强制处分、不起诉、提起公诉）的建构均存在不同程度的“偷工减料”，继受他国制度时未全面系统地引入他国制度的合理内核。建国初期，因当时世界意识形态的不同所导致的两大阵营的对抗，我国权衡政治因素而被迫继受前苏联的检察官制，但前苏联的检察官制与公诉权的运作其实存在着一定的弊端。二战后长期的司法实践证明：前苏联的刑事司法因缺乏相应的权力分立制衡机制，在人权保障功能上相对欧美诸国存在着先天不足与运作上的紊乱。[1]如今，从刑事诉讼国际公约的相关规定来看，正当程序、权力分立制衡机制、保障人权功能等均已是现代刑事司法法治化的基本内容。公诉权的运作如果无相应的分权制衡机制保障，或者检察官在庭前程序中担当预审法官职能而无公诉审查机制，或者检察官在提起公诉后任意变更公诉或撤诉，将会使一国刑事司法中的人权保障流于形式，与刑事诉讼发展的国际趋势相悖。所以，唯有在刑事司法中建构起完备的公诉审查制度，才能防止公诉权的滥用并保障刑事被告人的人性尊严，也才能使刑事司法中的“诉审关系”遵循法治国下的权力分立制衡原则。

我国古代虽有监察御史制度，但现代公诉权制度的真正确立则是源自于西欧，检察官制与公诉权制度均是欧洲近代“启蒙运动”的产物，检察官也因此被称为“革命之子”。[2]近代欧陆创设检察官制的目的本是为了防止国家的“纠问法官”滥用权力迫害公民，避免现代国家陷入“警察国”的司法恐怖。[3]即通过检察官与法官的分权制衡机制，对强制处分、不起诉、提起公诉、变更公诉等权力由法院进行必要的司法审查，既避免庭前的侦查法官在纠问式诉讼模式下将犯罪嫌疑人视为“纠问客体”，也防止公诉权沦为专制国家任意迫害公民民权的工具。欧陆检察官在刑事司法的功能主要有三：一是在废除纠问式诉讼后，根据权力分立制衡原则维系“控诉原则”与“诉审分离”；二是对各种不当的刑事侦查行为进行法律监控，防止侦查主体假借犯罪控制而牺牲人权保障；三是恪守检察官独立与中立，以维护社会的法秩序为目标，避免沦为“君王的耳目”或“政府的喉舌”，客观公正地追诉犯罪。[4]

一、从权力分立制衡原则审视公诉审查制度的必要性

将国家的权力进行分立，由不同的人或群体各自行使不同的权力，以达到不同权力间的相互制衡，这是人类自远古时代就有的智慧。权力分立制衡理论在西方有久远的思想源流，立法、行政、司法三种权力相互分立制衡，这是近代以来欧美国家走向现代文明的标志之一。[5]

（一）权力分立制衡理论的学说演进及现代内涵

1．权力分立制衡理论的演进历程

（1）亚里士多德的权力分立思想。早在古希腊城邦时代，政治学的先哲亚里士多德（Aristotle）就提出了权力分立的思想。亚翁与其先师柏拉图（Plato）的志向不同，亚氏非常强调法律在国家政治生活中的地位（柏拉图则认为人治优于法治）。亚氏反对人治，认为“当大家都具有平等而同样的人格时，要是把全邦的权力寄托在一个个人，这总是不合乎正义的”。[6]与其相信君王权威，不如以完备的法律公正地处理与裁决社会冲突，因为法律恰恰正是“免除一切情欲影响的神祗和理智的体现”。[7]亚氏认为，优良的政体应当是三权分立，即“一切政体都有三个要素，作为构成的基础，一个优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才能适合于其所构成的政体”。亚氏主张“议事机构”、“行政机能”、“司法机能”应当各自分立，城邦或国家政体唯有通过上述三种机能的各司其职才能避免专制。[8]虽然，亚氏的分权理论因侧重于古希腊城邦时代的政体而难以直接运用于现代国家，但亚氏的学说因其思想的原创性而成为古典权力分立学说的最早源渊。

（2）孟德斯鸠的“三权分立”学说。1748年，法国启蒙思想家孟德斯鸠（Mon-tesquieu）在其名著《论法的精神》言明：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人直到把权力用到极限方可休止。从对事物的支配来看，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”[9]孟氏因三权分立思想使其成为法国近代革命思潮的奠基人之一，并影响到美国立国之初的宪政构建。孟氏认为，如果司法权与行政权集中在同一机构之中，自由就不复存在。孟氏三权分立的学说侧重于从政体上对权力进行分割，通过三种权力的相互制约以避免专制。但孟氏的学说毕竟是在现代检察官制度确立以前，孟氏只是认为司法权是由公民所组成的法庭，对于检察权的性质尚无具体的论证。此外，如何由建构宪政体制，并通过法院的司法审查保障人权，在孟氏的学说中也无法寻找出直接依据，因为孟氏所主张的“市民司法权”与现代司法权存在实质上的差异。[10]

（3）洛克与康德的权力分立学说。英国思想家洛克（Locke）则主张在“权立分立”中加人“国民主权”因素，自然法思想下的国民主权论和社会契约思想是其权力分立理论的基础，洛克认为唯有经过人民授权，立法机关的制定法才具有权威，立法权并非国家的终极权力。[11]洛克的分权理论侧重于“人民主权”的“议会至上”原则，在议会至上的基础上由内阁司掌行政，所以行政权应当接受国民议会的制衡。[12]洛克的分权思想的重心是立法与行政的关系，对于司法机关在政体中的地位尚语焉不详，由于偏重于“议会民主制”的论证，洛克爵士尚不能对司法审查机制保障人权的功能进行论述。[13]德国思想家康德也受法国的三权分立思想影响，主张“不论是立法权或是执行权都不应该行使司法职务，只有任命法官作为行使此职务的官员”。[14]康德主张，在自然法思想下，存在先验的自然法则，国家的权力应当符合自然法，建立国家的目的应当是为文明社会的成员谋求福祉。在以实现自然法法则的目的下，立法、司法、行政三种权力间既彼此协作又彼此从属。[15]

（4）美国立国之初的三权分立思想及宪政架构。因法国大革命运动中的历史反复以及民众暴力所引起的恐怖，孟氏的学说在法国并未成为现实，却在大洋彼岸的美国生根立基。美国在立国之初，在立宪过程中其实充满了各种利益斗争与冲突，司法审查（Judicial Review）机制的最终建构是诸多原因造成。[16]在美国建国初期，司法权在宪政中的地位曾经有过激烈的争论。美国宪法中虽然规定了司法独立与法官中立，但在建国之初美国法官的地位相对较弱，不能以“司法能动主义”进行违宪审查。例如，宪法先贤汉密尔顿就认为：“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与立法权与行政权不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。”[17]因1787年的宪法并未明确规定联邦最高法院的司法审查权，违宪审查权直至美国南北内战前才正式确立。[18]为了警惕与防范政府滥权，在吸收了孟德斯鸠与洛克学说的合理内核的基础上，美国先贤于1787年以三权分立思想架构了其宪政体制。为了防止政府滥用行政权力迫害公民，美国先贤们超越了孟德鸠学说，在宪法中将法院的地位明确，为正当程序（Due Process）、司法审查机制的建构开创了空间。为了防止检察官滥用权力任意起诉迫害公民，美国刑事司法中设置大陪审团制及预审法官制度于庭前审查公诉，还规定重罪刑事被告有权获得陪审团审判的权利。

2．权力分立制衡理论的现代内涵

（1）人权保障理念下的“司法权优位”―二战后权力分立制衡理念的新发展

①欧陆国家二战前奉行“司法消极主义”

如上所述，孟德斯鸠的理论虽开创了现代三权分立思想的先河，但孟德斯鸠的制度设计存在先天的局限与不足。严格而论，孟氏的学说所强调的仅是“消极分权”，司法权在孟氏学说中的地位仍然是弱势的。另外，孟氏对于现代司法权在人权保障上所应担当的功能更是鲜有论及。从二战前欧陆国家的司法史来看，在行政权与政党势力日益膨胀的背景下，司法权的地位与功能则日渐式微。德国在法西斯时代，司法权几沦为法西斯政权肆意迫害人权的工具，法官与检察官在司法实务中奉行“司法消极主义”听任国家强权机关践踏宪法。[19]在二战以前，欧陆国家因信奉“议会中心主义”（认为唯有议会才是人民主权的体现），司法权的地位与功能则受到“议会内阁制”的制约。由于行政权极易受政党政治、军人政府、政客倾轧等诸多因素影响，人民主权理论下的“议会至上主义”在二战前很难防止行政权的滥用。欧陆国家因在二战前对“司法能动主义”多采取拒斥态度，造成的恶果是：当民权受国家强权迫害时，司法权则消极无力。[20]

②“司法权优位”理念与司法审查机制的建构

随着“议会至上主义”的饱受置疑，二战后要求中立的宪法法院进行司法审查的呼声日渐高涨。从当今两大法系国家的司法权地位现状而论，欧美国家在二战后均不同程度地建构起违宪审查机制，司法权的地位与功能则受到更多的重视。法官不再是“法律条文的机器”，当行政机关侵犯人权时，除了普通诉讼以外，如果涉及释宪问题，则由国家建构专门化的宪法法院进行司法审查。宪法在现代民主政体下绝非是议会的橡皮图章，而是人权保障的根本法，当宪法中的人权条款受到践踏时，宪法法院有权予以审查。在现代宪政下，“司法审查制度或者宪法诉讼最能体现和落实宪政的精神，是测量根本规范的有效性晴雨表”。[21]因刑事司法涉及犯罪嫌疑人与受害人的权利保障，当刑事司法中的法治程度不足而沦为国家强权任意公民的手段时，也是一国宪法的人权条款被虚置时，所以刑事诉讼法可谓是“宪法的测震仪”。当刑事司法中公民因公诉权的滥用而遭受不利益时，如何构筑中立、公正的法院对各种不当的公诉行为进行监督则是现代刑事司法法治化的体现之一。

（2）司法能动主义―二战后刑事诉讼发展的国际趋势之一

所谓“司法能动主义”（Judicial Activism），是指在遵守宪法的人权保护条款与正当程序的前提下，由公正、中立的法院释宪并对行政权、立法进行司法审查，通过法院的判决来矫正国家权力机关的违法行为，并为公民提供有效的司法救济权，以此使现代司法迈向“回应型法”。[22]在司法能动主义下，法官在解释宪法中不以制宪者的立法意图为终极目的，法院不拘泥于先例，更不会绝对地顺从政治决策者。[23]例如，在上个世纪六十年代，美国联邦最高法院在首席大法官沃沦的推动下，在涉及公民民权的判例中“百尺竿头更进一步”，推翻了下级法院的判决，对刑事司法中政府的不法行为进行了司法审查。在“Miranda v. Arizona”、“Mapp v.