王志坤：强制医疗程序及其检察监督

【摘要】修改后刑诉法新增的强制医疗特别程序开启了强制医疗司法化的进路，但刑诉法仅明确了强制医疗程序的适用条件、启动主体、决定主体及简单的程序救济，具体的决定程序却语焉不详。在此基础上，两高司法解释以普通程序为模板把强制医疗程序的司法化向前推进了一大步。由此形成了强制医疗立法上偏行政化与司法解释及实践上偏司法化的不协调，而解决之道是：继续推进司法化进程，坚持二审终审制，改强制医疗决定书为判决书或裁定书、改书面纠正意见为抗诉，并允许被申请人上诉、明确检察人员出庭、原则上禁止法院自行启动。

【关键词】行政化；司法化；书面纠正意见；检察监督；救济程序

修改后刑事诉讼法在第五编“特别程序”中增设了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，旨在加强对精神病人的管理治疗、保障精神病人合法权利、规范强制医疗程序实施，这既是与《刑法》第18条第1款“强制医疗”相配套的程序设计，也意味着强制医疗程序司法化改造取得了重大进展。据此，人民检察院行使审前的提请权和对强制医疗决定及执行的监督权，而人民法院在审判环节可以自行启动强制医疗程序并垄断强制医疗的决定权。鉴于修改后刑诉法对其具体程序操作语焉不详，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）对之作了一定程度的细化，但在解决了一些问题的同时又新增了一些问题，关于强制医疗的程序属性、检察机关的诉讼参与和监督权的行使等仍有待澄清。本文力图在系统梳理相关规定、参酌外国法制的基础上，结合实践经验，针对以上问题略陈管见，以期促进这项制度的顺利实施。

一、司法化：强制医疗程序的法制进路

《刑法》第18条第1款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，在必要的时候，由政府强制医疗。对于实施了危害行为的无刑事责任能力的精神病人予以强制医疗，以消除其人身危险性、防止再犯，达到防卫社会的目的，[1]这是一种保安处分的应对措施。所谓保安处分是指针对特定行为人的社会危险性作出的社会防卫措施，系刑法所认可的除刑罚以外的法律效果。[2]保安处分与刑罚合称刑事制裁体系的双轨制。由于刑法上责任原则的约束，对于无责任能力的违法者，不能适用刑罚措施，此时就需要以保安处分来补充，对其处以医疗的、教育的或社会护理的处理，通过治疗、帮助、保安及戒除性干预来消弥行为人所显示出的未来危险性，由此可以防止刑罚负担过重的预防功能。[3]

我国的法律法规中没有使用“保安处分”一词，但虽无其名却有其实。[4]有关保安处分具体措施的规定散见于刑法典及大量行政法规之中。一般来说，保安处分包括精神病人的强制医疗、瘾病（毒瘾、酒瘾）的强制戒除、保护性约束措施、吊销驾驶执照、职业禁止。[5]强制医疗只是其中之一。实践中，与《刑法》第18条第1款所述的“由政府强制医疗”一致，强制医疗从决定到执行均采行政化的处理方式。2012年《精神卫生法》出台以前，中央层级的相关行政法规一直处于空白状态。近二十年来，仅有一些省市以地方性法规或规章的形式颁布了相关条例，[6]规定当精神疾病患者或疑似精神病患者有伤害自身、危害他人人身安全（或财产安全）或危害社会的行为时，公安机关可将其强制送至精神卫生医疗机构，由精神科医师强制诊断后，对于确诊为精神疾病的患者，由精神卫生医疗机构对其直接实施强制住院治疗。[7]“就强制医疗的适用来看，行政权力占主导地位。强制医疗的决定由公安机关作出，而在决定作出的过程中，也没有任何的听证程序”。[8]

强制医疗局限于行政强制的内部运行，制度层级低、司法化严重不足、缺乏程序救济和外部监督制约、各地执法标准不统一，由此导致了大量问题，主要有：一是精神病院供给不足，反向约束了刑事诉讼中精神病鉴定的启动，致使启动难、判定难，不得已将精神病行为人当成正常罪犯处理。或者在精神病院无法收治时，将实施暴力行为的精神病人抛给无力管束的家属，任由其在社会游荡或被长期禁锢家中。[9]二是精神病鉴定高度主观化。精神疾病患者一般没有明确的体化特征，鉴定时亦不依据仪器或化验，主要根据病人的自我陈述，凭专业知识和经验作出判断，难以精确化。[10]此外，有资质的精神疾病鉴定医师也是一个小范围的群体，在无明确的科学证据佐证下，极易出现为人情而彼此维持对方判断的情况。三是违反《立法法》关于剥夺、限制公民人身自由的立法保护。依《立法法》第8条，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施须通过法律规定。这一权限专属全国人大及其常委会，国务院及地方人大、政府均无权置喙。但现实中，行之有效的却是地方条例。这些行政性的地方条例并不恪守刑法上的责任原则，而是着眼于保护公众利益，仅仅考察所采取的强制医疗措施是否合乎比例原则、是否妥当就作出决定，失之草率，很容易被滥用。如各地曝出的以强制医疗非法限制公民人身自由（“被精神病”）事件，可谓触目惊心。[11]并且，强制医疗经常没有明确的解除程序、没有期限限制，[12]犹如无期徒刑，其特殊的治疗措施还可能会使无病之人变成精神病人。[13]因此，强制医疗措施的适用迫切需要严格的程序规范。

及至2012年，关于强制医疗国家法制层面上的空缺才得以弥补，一为3月12日全国人大审议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，一为10月26日全国人大常委会通过的《中华人民共和国精神卫生法》。前者对应《刑法》第18条第1款，针对“实施暴力行为，危害公共安全或严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定不负刑事责任并有继续危害社会可能的精神病人”，可称之为“刑事诉讼中的强制医疗”。后者则整合了此前由地方条例确立的强制医疗制度，将立法层级提升至全国人大常委会制定的法律，可称之为剥离了刑事强制医疗的“行政性强制医疗”。由此，置身于民政部门救助性收治（《精神卫生法》第28条第1款）之外的强制医疗体系便从一元模式发展为二元模式。此前，无论精神病患者实施了何种诱因行为均由公安机关决定强制医疗，而刑诉法修改以后，则依诱因行为之不同属性，分别由不同机关决定：若诱因行为系“伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险的”，由公安机关“立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断（《精神卫生法》第28条第2款）”。若精神障碍患者“已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的”，经鉴定或确诊，公安机关可协助医疗机构采取措施排除来自监护人或患者的阻扰，对患者实施住院治疗（《精神卫生法》第35条第2款）。若诱因行为仅因行为人患有精神病不负刑事责任，但符合暴力犯罪、危害公共安全犯罪及侵犯公民人身财产犯罪的构成要件时，可由人民法院决定强制医疗（《刑事诉讼法》第285条）。这种二元体制有其合理性，刑诉法自然不能规定行政强制的程序，所以诱因行为便成为了二元体制划分的界限。刑事诉讼中的强制医疗的前置条件是“以自然的故意所实施的外部犯罪构成行为”，[14]即按“构成要件符合性、违法、责任”的三阶层犯罪构成体系学说，须符合构成要件之外部条件，具有违法性。若诱因行为不属于刑法意义的违法行为，则不能适用刑诉法关于强制医疗的规定，而是应依行政性法规由行政机关管辖。[15]

二、强制医疗程序的属性分析

依据修改后刑诉法的规定，强制医疗程序横跨侦查、起诉、审判环节，检察院、法院都可作为启动主体。从实践来说，以检察机关启动为主。检察机关参与强制医疗程序有两种情形，一是对于公安机关移送的强制医疗案件，二是对于审查起诉过程中自行发现精神病人符合强制医疗条件的案件，经审查后向人民法院提出强制医疗申请。不过，虽然《刑事诉讼法》第289条规定人民检察院对强制医疗决定实行监督，但并没有从程序参与的角度作出澄清，到底检察参与只是启动法院的审理程序，还是可以仿照普通程序要出庭发表意见？强制医疗审查程序的构造是一个线性、封闭式的审查决定程序，还是一个控辩对抗的诉讼程序？这些问题从修改后刑诉法中无法得到明确的答案。所以，强制医疗程序看似相对规范和明晰，其实在实施层面上还有不少悬而未决的问题。为深入探讨这些实践问题，先从两个前置性的理论问题说起。

其一，强制医疗审理程序的性质。强制医疗是法定的特别程序，其有何特别之处？依刑诉法之规定，法院审查须组成合议庭，庭审时须保障被申请人或者被告人的法定代理人的在场权、获得律师帮助权（《刑事诉讼法》第286条）。对法院作出的强制医疗决定，仅被申请人单方面有复议权。决定一旦作出立即生效、不能上诉（《刑事诉讼法》第287条）。强制医疗的解除须经人民法院批准（《刑事诉讼法》第287条）。不得不说，整个程序设计高度模仿了刑罚执行环节减刑假释程序的构造。只不过，后者法院作出的是裁定而不是决定，提请者是监管机关而不是检察机关。这种以行政审查为基础、罩之以司法审查外衣的裁决模式既是贯彻司法保留原则的体现，也充分维护了法院的权威。在减刑、假释审理程序中，因涉及裁判文书的调整，故法院只通过简单的审查认定即作出裁定，但强制医疗程序则明显徘徊于普通程序审理与行政审查基础上的司法认定之间。从刑诉法的文意脉络来看，似乎只满足于决定主体的形式转换，将以前由公安机关作出行政决定，变更为人民法院作出司法决定，连检察机关是否出庭支持申请也语焉不详。在程序构造上，则既有检察机关提起申请，亦有法院自行决定，更近似于法院经简单调查核实后作出的一种行政强制，而不必适用对抗制程序。但是《解释》及《刑诉规则》实质地推进了强制医疗审理程序的司法化，如仿照普通程序建构起了法庭调查程序，检察机关须派员出庭宣读申请书，被申请人的法定代理人、诉讼代理人有权发表意见，以及进行举证、质证、法庭辩论等（《解释》第529条以下、《刑诉规则》第549条）。由此，强制医疗程序便摆脱了单纯的司法认定，真正步入了司法审查的堂奥，法院要居中作出决定。所以，它是一个诉讼程序而不是一种针对诉讼程序事项作出处理决定的中间性的司法行政程序，它的特别之处不在于审级的简化、程序步骤的简化以及诉讼文书的不同，而在于其对应的实体问题不是罪与刑，而是是否予以强制医疗。

其二，“强制医疗决定书”的性质。法院决定强制医疗是以“强制医疗决定书”的形式，而不是以裁定或裁决，似乎表明它是法院对“程序性问题或依职权对某些问题进行处理的一种形式”，[16]但实质上，从文书属性来看，仍将强制医疗等同于一种强制措施，只不过以前由公安机关来决定，现在改由法院通过司法审查来决定是否剥夺精神病人的自由。法院作出决定的情形在刑诉法中甚为特殊，一般限于违反法庭秩序的罚款、拘留、对回避申请的决定等，旨在对诉讼进行中的程序事项作出决断以确保诉讼顺利进行。故其程序设计多以效率为导向，不得上诉，立即生效。一定程度上可以说，它是一种程序救济不充分的制度。但是，强制医疗绝不能看作一个中间性的程序事项，因为，它不单涉及认定精神病人是否具有责任能力，更要决定是否限制其人身自由，在治疗过程中由医师强制其服用精神类药物，会对其精神健康产生不可逆的影响。不同于诉讼保全意义上的“临时保护性约束措施”（《刑事诉讼法》第285条第3款），它是对实体刑法中保安处分的程序落实，会产生实体性的准刑罚后果。所以，从应然角度讲，法院要从法庭审理中形成心证，且一般要引入鉴定人出庭鉴定，最后以判决书的形式作出决断，在判决主文中或者驳回检察机关的请求或者作出处分的命令。[17]

采用何种形式的裁决文书关键有两个方面的影响，