韩静茹：民事诉讼证明妨碍问题之反思

内容提要: 证明妨碍问题作为我国证据制度改革领域的关注焦点之一，呈现出日益普遍化和严重化的态势。以此经验事实为考察对象，遵循“问题发现、类型归纳、成因探寻、理论基础挖掘、优化路径论证”的逻辑进路，分别从理论、实践和规范三个维度以及域内与域外双层视角，对证明妨碍的内涵特征、本质成因、现有规制机制以及相关法理基础等问题进行了梳理和反思。在此基础上，围绕证明妨碍行为的定义模型、类型化样态以及证明妨碍制度的正当性和有效性基础，融合我国的现实语境和本土资源，以本次民事诉讼法全面修订为大背景，分别从构成要件、法律效果、制裁机制、免责事由及程序保障等方面为证明妨碍制度的体系化重构与优化提出了一些设想和思路，以期推动我国民事证据制度的科学化革新，提升证据规则与司法程序功能之间的契合度和协调度。

关键词: 证明舫碍，类型化，成因，理论基础，制度优化

一、问题与进路

自1998年民事经济审判方式改革启动至今，我国民事司法改革已经走过了十几个年头。在这一不断摸索、尝试和创新的过程中，证据制度和规则的完善一直占据着重要的位置。从诉讼模式层面来说，由超职权主义模式向当事人主义模式乃至协同主义模式[1]的转变，使得法院与当事人之间、审判权与诉权之间的关系随之开始发生变化；从权限配置层面来说，法院不再作为证据调取的主导力量和义务主体，而将之转移到当事人诉讼权利义务的范畴内；从具体制度规则的安排层面来看，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的出台，为上述理念、模式和结构维度的转变提供了具体的操作规范。但是，随着法官在证据收集方面职责的转移和减轻，当事人的取证能力却并未获得相匹配的制度供给和保障；相反，在《民事诉讼法》全面修订工作已经结束并通过了最终修正案的今[2]“取证难”仍然是困扰我国民事诉讼程序功能发挥和制度效益提升的一个严重障碍；在社会经济飞速发展、诉讼案件数量不断激增、纠纷类型日益新型化和多样化的客观环境下，证明妨碍问题频发并呈现出严重化趋势。在此情形下，尤须思考的是：证明妨碍问题由何生发且为何随着社会和诉讼法律制度的不断发展却呈现出日趋严重的态势？证明妨碍的内涵、特点及主要类型样态是什么？对妨碍行为进行规制和制裁的正当性依据何在？如何合理配置相应的多元化制裁机制？如何通过与相关联证据规则的协调和衔接来促进证明妨碍规制机制之预设功能的有效发挥？……对上述一系列问题的探讨和回答，将对我国民事诉讼证明妨碍制度的价值理念、功能定位、本质属性、结构安排以及具体规则设计等产生重要影响，同时也有益于思考证据制度相互之间及其与诉讼基本原则、具体规则之间的关系问题。在此种问题语境和理念指引下，本文试以证明妨碍之定义模型的搭建为出发点、以域内外实证案例为资源库，对证明妨碍行为予以类型化梳理和本质成因的剖析；在此基础上，对证明妨碍制度构建的正当性源泉、理论依据以及制度功能进行探寻和辨析，从而为之后具体制度的设计确定导航坐标。在完成上述“地基”建构之后，将以我国的立法和司法实践现状为参照系，辅之以比较法视野，对证明妨碍制度的构成要件、制裁机制、程序保障及其与其他证据制度和规则之间的关系等问题进行探讨，以期为完善和优化我国民事证据制度，提升证据规则体系与诉讼制度目标之间的协调度和契合度提供一些有益的启示和思路。

二、证明妨碍之内涵解明与类型化梳理

（一）证明妨碍之内涵解明

1．现有定义模式的梳理和解读

受制于不同的法律文化、价值理念、思维视角以及各国家和地区的客观状况，对证明妨碍的内涵界定尚无统一化的认识。在英美法系的语境下，受判例法传统的影响，其对证明妨碍的概念界定呈现出零散化的特点，英国作为现代证明妨碍理论的发源国，在1722年Armory v. Delamirie一案[3]的审判中确立了民事证据法领域的证明妨碍（spoliation of evidence）概念[4]，体现了最初源自拉丁法谚“omnia pres-umuntur contra spoliatorem”的理念―“破换证据者应承担不利于他的推定”。[5]在此理念下，其多将研究重点置于对已经系属或将要系属诉讼之案件的证据毁灭、丢弃、变造、隐藏以及应予保存而未保存等行为方面。依据《布莱克法律词典》（BLACK'S LAW DICTIONARY）的界定，证明妨碍是指“对某一文书或文件（instrument）进行毁损或进行重大的具有实质性的（significant and meaningful）变造”。[6]该种定义模式并未说明实施妨碍行为的主体类型，只是对妨碍行为所指向的具体证据方法以及妨碍行为的方式和严重性程度进行了限定。但随着判例的不断积累和发展，在实践中英美法系对妨碍行为的规制早已突破了上述较为单一的行为类型和构成要件。在大陆法系的语境下，其通常从主张责任和证明责任的角度出发来阐述证明妨碍对诉讼程序所造成的影响，认为证明妨碍是指“不负证明责任的一方当事人的作为或不作为，如果无该行为或不作为，则事实的澄清应属可能”。[7]相较于英美法系的定义特点，该种将妨碍行为实施主体的范围极度缩限为“不负证明责任的一方当事人”的定义模式，很可能导致证明妨碍制度应有功能的弱化。而反观我国在规范层面和理论层面的内涵界定，同样存在着不同的模式和元素。首先，从法律规范文本方面来看，目前涉及证明妨碍问题的条文主要存在于《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《审改规定》）、《民事证据规定》、《最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》（法民四（2006）第1号）等司法解释性质的规范之中。从立法用语选择方面来说，并未采用“证明妨碍”这一统一称谓，也未进行构成要件的明确设置，而是通过列举行为样态的方式分别从妨害诉讼秩序和证据审查认定两方面对其进行了零散且疏略的规定。其次，从学理研究的角度来看，现有的文献成果分别选取了行为主体、主观形态、行为后果、行为时间等元素对证明妨碍的概念进行了限定和归纳[8]，但大多均将主体要件限定在了当事人甚至仅是负证明责任的一方当事人这一范围，该种模式的局限性将在下文进行论证。

同时值得注意的是，并非所有学者都采用了“证明妨碍”这一称谓，与此相关联还存在着“证明妨害”这一近似概念[9]。有学者认为二者并无本质差异，只是不同法域、不同国家和地区以及不同学者的称谓习惯而已[10]。对此，本文持不同观点：首先，从文义解释的角度来看，“妨碍”与“妨害”的内涵并不相同，依据《新华字典》的释义，“妨碍”是指“使事情不能顺利进行，使过程或进展变得缓慢或苦难”；而“妨害”则是指“有害于、阻碍、干扰”等义。由此可见，“碍”与“害”的外延并不相同，“害”应当是“碍”的具体表现形式或形成原因之一。其次，从主观形态角度来看，“妨害”体现的是一种故意、积极追求不利后果的态度，而“妨碍”则既可能出于故意的动机，也可能是由过失所致。再次，从行为后果的角度来看，妨害和妨碍行为均会对诉讼秩序和司法权威造成侵害，但妨害行为通常还会对具体案件中主要事实的认定、实体权利义务关系的确定以及对方当事人证明权的实现产生实质性损害，即二者在行为后果和所侵犯的客体方面具有一定的差异性。藉此，本文认为：证明妨碍与证明妨害之间是包含与被包含的关系，广义的证明妨碍由故意的妨碍行为即“证明妨害”和过失的妨碍行为即“狭义的证明妨碍”两部分组成。需要说明的是，对该组概念的比较和辨析并非纯粹的“文字游戏”，对其本质差异的认识和理解将对之后有关（广义）证明妨碍行为的构成要件以及法律后果的不同配置产生重要影响。

2．讨论平台之划定：本文的定义模型

在对英美法系、大陆法系以及我国理论和规范两个层面有关证明妨碍之内涵界定模式进行梳理和辨析后，将提出本文的定义模式：证明妨碍是指当事人、其他诉讼参与人或案外第三人在诉讼前或诉讼过程中，通过其特定的故意或过失行为使另一方当事人无法公平地利用证据，而导致对另一方当事人不利的裁判后果，或损害司法秩序和诉讼程序的正常运行，导致法院难以准确、高效地认定案件事实的行为。具体来说，本文尝试构建起一种体系化的证明妨碍概念，即以民事诉讼法律关系“三面说”为基点，以当事人的证明权等程序主体权益和法院的司法权等公法权力之实质保障为出发点，形成由“证明妨害”和“狭义证明妨碍”所共同组成的制度体系。在妨碍行为主体方面，并不限于当事人或负证明责任的一方当事人，还包括证人、鉴定人等其他诉讼参与人以及负有实体法上或程序法上协助义务的案外第三人，即将证据收集对象与证明妨碍行为主体的范围同一化，凡属证据调取对象则均有可能成为证明妨碍行为的主体；在行为主观样态方面，不仅包括故意的妨害形态，还包括过失的狭义妨碍形态；在妨碍行为之侵害对象方面，不仅限于当事人之间、当事人与其他诉讼参与人及案外人之间的妨碍行为，也包括当事人、其他诉讼参与人以及案外第三人与法院之间的妨碍行为，即侵害对象不仅限于负举证责任的当事人，还包括不负举证责任的当事人以及法院；在妨碍行为之损害客体方面，不仅包括当事人的证明权和诉讼地位实质平等权，还包括民事司法秩序、法院司法权威等。概言之，本文所划定的证明妨碍概念，具有行为主体多元化与特定化、主观过错形态多样化、行为具体样态和关系多元化以及行为后果具有双重侵害性等特征。

（二）证明妨碍之类型化研究：以实证案例为窗口

Charles R. Nesson教授在其研究中提到，“在曾经参加过诉讼活动的当事人中，有50％坚信证明妨碍行为以各种表现形式在他们所经历的某些过程中显得无处不在。”[11]证明妨碍现象普遍化的发展趋势及其多样化的具体表现形式，使得对之进行实证研究和类型化梳理尤为必要。鉴于此，笔者将以目前收集到的域内外较具代表性的案例（判例）作为研习对[12]，通过对其中行为主体、主观样态、具体方式、实施时间等元素的梳理和分析，尝试提炼出不同的分类标准并在此基础上进行类型化模型的建构。通过该种实证分析与类型化研究相结合的进路，力求实现理论研究与实践现状之间的契合，以增强研究的问题意识和实际价值，进而在明晰不同类型的证明妨碍行为之核心特征和出现频率的基础上，为之后预防和规制路径的论证提供相匹配的逻辑指向。

1．类型化进路一：以客观行为方式为划分标准[13]

在法律意义层面，自然人、法人或其他组织等任何社会主体均同时扮演着义务主体和权利主体的双重角色，其在不同的法律规范框架下应当有所为或有所不为，这就决定了客观妨碍行为既可以通过作为方式实施，也可以通过不作为方式实现。依此，在该种类型化标准下可以进一步将之划分为“通过作为方式实施的妨碍行为”和“通过不作为方式实施的妨碍行为”两支。前者的主要情形包括：一方当事人销毁、隐匿、伪造、篡改、污损或丢失对他方当事人的事实主张具有重要证明价值的证据材料；一方当事人指示其代理人或其他第三人贿买、威胁、利诱证人作伪证或阻挠证人出庭作证；其他诉讼参与人与一方当事人串通后提供虚假的鉴定意见或勘验笔录；一方当事人擅自毁损或处置已由法院采取保全措施的证据或财物；在为笔迹鉴定提供检材时故意改变字体书写习惯；等等。后者即通过不作为方式实施证明妨碍行为的情形主要包括：一方当事人无正当理由拒不提供能够证明他方事实主张的会计账簿、记账凭证等文件证据和资料；拒不服从对本人身体的某个部位进行法医学鉴定[14]，或者拒不提供血液样本以便通过血缘鉴定查明子女的确切身份；无正当理由拒绝法院或者鉴定人对自己控制下的物体、场所进行勘验或测量；一方当事人无正当理由拒绝提供只有其才能获得的证据手段或仅其可以获得使用机会的证明方法（例如拒不提供只有其知晓的目击车祸的证人姓名、拒不批准某银行或财政局给予答复、拒绝解除有关医生或银行的沉默义务等）[15]；违反对具有唯一性的原始码之保密义务[16]等等。