韩红兴：论我国新刑事诉讼法下的公诉方式变革

【摘要】我国新刑事诉讼法对公诉方式的修改意义重大，但却没有引起足够的重视。刑事公诉方式与庭前程序及审判程序密不可分，其深层价值和潜在功能不容忽视。公诉方式作为审判模式的航标，与审判模式相生相克，引领着审判模式变革的进路与方向。我国刑事公诉方式经历了从“全案移送、实质审查”到“部分移送、形式审查”再到“全案移送、形式审查”的历史变革。审视刑事公诉方式的价值和功能，探究修法的理由，需细致分析公诉方式对审判模式变革带来的深远影响。

【关键词】公诉方式；全案移送；形式审查；审判模式

一、引言：一个被忽视的重大问题

我国刑事诉讼法1979年制定，经历1996年的第一次大修改，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会审议并通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》。从新刑事诉讼法的内容看，新法对1996年的刑事诉讼法进行了较大幅度的修改，从现行刑事诉讼法的225条，增加为290条，创设和完善了相关规定和制度，引起了社会各界的普遍关注。[1]相对于本次修法关注度极高的热点问题，公诉方式的变革成为一个备受冷落，甚至被忽略的问题。[2]

新刑事诉讼法第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”此条是对1996年刑事诉讼法公诉方式的修改。1996年刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”本次修法废弃了1996年刑事诉讼法第150条规定的“移送主要证据复印件或照片”的卷宗移送方式，采用1979年刑事诉讼法第108条规定的“移送案件材料、证据”的全案移送主义。[3]这似乎仅仅是一个条文的个别字句的删减，相对于本次大幅度增改的其他内容，不值得给予太多的关注。然笔者认为此变革意义重大、非同小可。因为公诉方式的修改被称之为我国1996年刑事诉讼法修改的重大成果之一，是合理吸收当事人主义模式的重要体现，以此为契机展开了为期近十余年的庭审模式的改革，由审问式逐步过渡到抗辩式审判模式。[4]由于我国1996年刑事公诉方式变革的“折中主义”，以及相关配套机制的缺位，在司法实践中造成了诸多问题，致使本次修法似乎又回到了1979年的全案移送主义。

刑事公诉方式似乎仅涉及公诉机关在提起公诉时移送案件材料与证据的“多寡”或“形式”问题，看似无关紧要。殊不知，公诉方式作为连接审前程序与审判程序的“关节点”，起到牵一发而动全身的机能。公诉方式的变更关乎我国刑事诉讼法修法理念的连续性，决定着刑事审判模式的选择，影响着公诉人举证责任的承担和法官在庭审中的地位与作用，制约着被告人辩护权的实现及效能。公诉方式作为审判模式的航标，与审判模式相生相克，其变革关系重大，不容草率对待，否则必将造成审判模式的改革迷失进路与方向，进而导致刑事诉讼系统整体的紊乱与失灵。

二、刑事公诉方式价值的再认识

刑事公诉方式就其表面特征看仅仅是检察官提起公诉时移送案卷和证据的范围与形式，但自现代刑事诉讼分野为两大模式后，虽历经借鉴与融合，却始终保持各自特色不变，时至今日仍然作为审问式和抗辩式审判模式区别的重要标志。由此可见，其承载的深层价值，发挥的潜在功能，决不容忽视。[5]其内在的价值和潜在的功能主要体现为：

（一）刑事公诉方式制约着法官在庭审中的地位与作用

法官在庭审中作用发挥的大小取决于两个因素：一是庭前对案件的了解程度；二是庭前手中所掌握的案件资源。根据心理学理论，了解与判断是交互进行的，了解越多、判断就越坚定。如果法官事先对案件有了充分的了解，并掌握有“足够”的证据材料，就不可避免地对事实和法律问题形成判断，甚至对自己存在的疑虑进行了请示和汇报，并得到了明确的指示和支持。庭审所进行的活动及结果皆在自己的掌控之中，开庭仅仅是对事前“已决事项及结果”合法性的确认程序，这样不可避免地促使法官成为法庭审理中的“调查官”。反之，如果法官事先对案件知之甚少，为了形成自己的判断，就不得不认真听取当事人对案件的陈述与争辩，并随着庭审的展开，逐步形成自己的判断，这就迫使法官不得不使自己处于“消极聆听者”的角色。可见，公诉方式成为影响甚至是决定法官在庭审中地位与作用发挥的重要机制。

（二）刑事公诉方式对审判中心主义价值实现的保障功能

现代审判中心主义要求审判应成为整个刑事程序的核心，审前是双方当事人为审判进行准备的阶段，被告人是否构成犯罪以及判处何种刑罚都必须在审判中加以确认，审前阶段的任何证据材料及有罪判断都不具有预决效力。[6]为了实现审判中心主义，起诉状主义阻却了侦查和审判的连接，避免了法官在开庭之前受到双方证据的影响作出“实质性审判”行为。在职权主义理念下，检察官和法官是“同质不同职”之官员，基于对国家权力的信任性，凡公权力机关作出的判断都具有一定的预决效力。法院仅仅是司法系统官署之一，并不具有比检察机关、侦查机关更多的优越性，庭审只是对审前阶段形成证据的复核和确认程序，因此要求检察官在提起公诉时一并将案卷证据材料移送法院，以便由法院承担起对案件事实和证据的查明义务。全案移送主义保障了检察机关和法院工作交接的连续性，避免了公权力合力查明案件事实任务的间断。现代审判中心主义理论的崛起使得传统职权主义国家正过渡到现代职权主义。现代职权主义主要体现为重新发现和认识庭审价值，贯彻直接言词审理、集中审理的原则，减少审判法官事先对案件的审查和了解，改革预审方式，实现预审法官和审判法官相分离的制度。[7]

（三）刑事公诉方式对辩护权实现具有重要的影响

刑事公诉方式直接决定着证据先悉权制度的差异，进而影响到辩护权的有效实现。在职权主义模式下，全案移送的公诉方式充分保障了辩方的阅卷权，发挥了辩方证据先悉权的功能。在当事人主义模式下，起诉状主义的公诉方式使辩方难以通过阅卷实现证据先悉权，而是另行通过证据开示程序达到此目的。从历史的发展看，证据开示制度是当事人主义由形式正义向实质正义发展过程中借鉴和吸收职权主义庭前阅卷制度发展而来。我国1996年刑事公诉方式改革不足的原因之一在于，忽略了起诉方式对辩护权产生的影响。无怪乎，公诉方式变革被称之为1996年刑事诉讼法加强辩护权的重要举措，实质上却成为阻碍辩护权实现的重要因素。[8]因此，应深刻认识起诉方式对辩护权实现的影响。

（四）刑事公诉方式对制约公诉权滥用的价值

公诉方式与庭前审查程序及庭前准备程序密切相关。在起诉状主义下，为了实现庭前审查之目的，普遍采用“两步公诉”制度，即初步公诉和正式公诉。在初步公诉时启动预审或公诉审查程序，此时并不采用起诉状主义，该程序发挥的功能有二：一是发挥公诉权制约功能，防止滥行公诉；二是发挥庭前准备功能，实现非法证据排除、证据整理等价值。在正式公诉时，才遵循起诉状主义。在全案移送主义下，法院在庭前已经掌握全案的证据材料，便于进行庭前审查和庭前准备活动，无须进行两步起诉，而遇到的问题是如何协调公诉方式与审判公正价值的冲突。日本是世界法治国家中极少数采用“一步公诉到庭”的起诉状主义国家，由此引发了公诉权滥用、一步到庭、间断审理等问题。[9]因此，在修改刑事公诉方式时应充分考虑公诉方式与庭前程序的衔接与协调。

三、我国刑事公诉方式的修法理由与实践效果

（一）1996年刑事公诉方式变革的修法理由

1979年的刑事诉讼法采行“全案移送、实质审查”的刑事公诉方式，经历17年的实践运作在司法实践中暴露出诸多问题。首先，“先定后审”现象的普遍存在。“案件还未开庭审理，审判员对案件的定性、量刑已成定论，开庭成了走过场。”[10]其次，法官成为了“纠问官”，检察官成为了“法官”。在分段负责的诉讼模式下，法官承担了证明责任，肩负了打击犯罪的职责。“由于我国没能建立起公诉人举证制度，当时的刑诉法把检察人员应负的举证责任推置在审判人员身上，故而，庭审实践中造成了检察人员旁然无忧、冷听审判，俨然以审判者自居的错位现象。”[11]在开庭时，全案的证据掌握在法官手中，整个法庭成为法官对已形成的定论的核实程序，法庭成为法官的独角戏。最后，辩护律师成为法庭审理的“点缀”，辩护意见“可有可无”。由于法官经过庭前实质审查，已经对案件有了“定论”，加之辩护律师取证能力的有限性，整个证据调查阶段都是围绕控方所取得的证据展开，而法官对这些证据在庭前早已经过审查与判断，自然对辩护方的意见就不会加以重视。这就必然限制了辩护的有效性。

由公诉方式的缺陷所导致的上述弊端已经严重影响到我国刑事诉讼程序的科学化和正当性，修改公诉方式成为本次修法的重点之一。本次对公诉方式修改欲达到的立法目的如下：首先，创设了“折中主义”的公诉方式。基于对刑事公诉方式深层价值和潜在功能认识不足，以及立法的“盲目自大”主义，认为既不能走当事人主义的道路，也不能走职权主义的道路，应该走一条属于“自己的道路”。其次，旨在阻却庭前实质审查。为了避免“全案移送”下法官庭前的实质审查，采取移送证据目录、主要证据的复印件或照片。试图通过在起诉时减少移送证据材料的方式，阻止法官在庭前的实质审查，从而加强庭审裁判形成的功能。最后，增加了检察官庭审举证责任。为了增加检察官的举证责任，在开庭时由公诉人、辩护人出示证据，为此，在程序设计上就要求提起公诉时证据的原物、原件应保留在检察官的手中。

（二）1996年刑事公诉方式的实践效果

1996年的刑事诉讼法采行“部分移送、形式审查”的公诉方式，被称之为吸收当事人主义的重大变革之一。“该法取消了开庭前的实体审查，改革了法庭调查程序，实行控辩双方对抗，法官居中裁判的方式。”[12]但在经历16年的司法实践，刑事公诉方式预期的立法目的并没有完全实现，还引起了诸多新问题。其主要体现为：

首先，法官庭前由“全面的预断”变为“片面的预断”。在1979年全案移送主义下法官的预断是建立在对全部证据审查判断的基础上形成的预断，这种预断虽然影响庭审的实质化，但起码满足了“实体真实”的基本要求。而1996年刑事诉讼法规定移送证据目录和主要证据的复印件或照片，通过对这些证据复印件的审查，法官仍然可以对案件作出判断，并未实现排除预断的目的。检察机关并不会将有利于被告人的证据在庭前移送，这种预断是建立在检察机关提起公诉时移送的主要控诉证据基础上。因此，法官的预断是建立在部分控诉证据基础上的“片面预断”。

其次，缺乏对辩护方证据“先悉权”的保障。在全案移送主义下，辩护方可以通过庭前阅卷的方式保障其先悉权的实现，以便为法庭辩护做充分的准备。而在移送主要证据复印件主义下，辩方在庭前阅卷的范围上受到了极大的限制。律师在审前阶段的取证权深受职权主义“限制或不鼓励”理念的制约，几乎完全依赖于负有“客观义务”的侦查机关、检察机关来获取证据，而律师的证据先悉权又受到了极大的限制，这就使得律师在庭审中很难对控方的证据提出有效质证，从而使辩护权的行使愈加困难与无效。

最后，容易造成检察机关的滥行起诉。