谢文哲 刘东：民事诉权新探――以民事诉讼法修正案为背景

【摘要】民事诉权是民事诉讼法的基本理论，从其出现的那一刻起，关于诉权的争论就没有停止过，并先后出现过多种内容迥异的诉权学说。然而，要真正的理解诉权的意义，就不应局限于纯理论的层次，而是要回归实践中寻找诉权在权利体系中存在的独立价值，同时探求诉权在权利保护上的实践意义。以这种方法研究诉权，以此为标准讨论诉权的内涵和外延，对于诉权研究具有重大意义，还可促进立法和司法在最大程度上便利和保障当事人诉权的行使，维护当事人的合法权益。

【关键词】诉权；独立价值；实践意义；请求权

任何一门科学，从理论形态上说，都是由范畴建构起来的理论大厦。没有范畴，就意味着没有理性思维，没有理论活动和理性表现。所谓范畴，中文字意是指人类在认识客体过程中形成的基本概念，它既是人类以往认识成果的结晶，又是认识进一步向前推移的支点。[1]可以说，某一学科的范畴体系的发展和完善程度体现了该学科的成熟与否。与其他学科一样，民事诉讼法学亦是由许许多多的范畴构建起来的，在这一体系中，民事诉权毫无疑问属于基本理论范畴，与其他基本理论一起构成了民事诉讼法学体系的根基。

诉权概念最早出现于古代罗马，与之相应的制度是actio，指“可以进行诉讼的权利”。[2]但是这种诉权与现代意义上的诉权相去甚远，它只是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉讼机能的含义，并没有作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。[3]现代意义上的诉权概念是由众多的法学家通过不断的立论、辩论和无数次的反驳，历经几个世纪，最终确定下来的，它是人类以往认识成果的结晶。然而，由于诉权的高度抽象性，使得人们对之始终无法获得统一的认识，直至今日，仍有多种诉权学说活跃于民事诉讼理论中。就国内而言，学界对诉权的研究多集中于引介、评述国外诉权学说及其发展，并进而作出某种与民诉理论个性化构建相适应的选择上，而较少就其在权利体系中的独立价值、实践意义以及保障与救济等更具“显学”色彩的问题展开。学界为本次民事诉讼法修改提出了三份专家建议稿，[4]不约而同地各在总则中拟定了赋予当事人诉权的原则性条文。然而，或因国内诉权理论研究不够成熟（如诉权学说的选择莫衷一是、对直接回应实践的问题研究得不系统、不深入以及诉权概念的内涵外延不清晰等），最终于2012年8月31日通过的《民事诉讼法（第二次修正）》没有采纳专家建议稿意见，没能把赋予当事人诉权的原则直接规定进来，仅是透过管辖制度和当事人制度等（如扩大协议管辖范围、增加公益诉讼规定）在诉权保障层面对诉权问题有所反映和作了一定改进。如此看来，诉权入法任重道远，诉权研究尤其是那些带有“显学”色彩问题的研究必须予以加强，以回应和满足国民利用民事诉讼的诉求。作为这种努力的尝试，笔者将在简单述评诉权理论在我国的发展现状的基础上，提出诉权研究应遵循的标准，探究诉权在权利体系中的独立价值和权利实现上的实践意义，进而提炼归纳出诉权概念的内涵和外延。至于诉权保障和救济的有关理论发展与制度完善（其间涉及对新修订民事诉讼法内容的评述）等问题，因篇幅所限，则留待另文专论。

一、民事诉权理论在我国的发展现状

诉权理论自产生之日起，已经历经私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说以及诉权否定说等多种形态，并且呈现出日益成熟的趋势。私法诉权说是最早的诉权学说，主张此种观点的学者认为，“诉权是私法上权利的作用或效果，是裁判上的手段，是私法上的权利被侵害时发生的变形”[5]。这种学说认为程序法是实体法的组成部分，诉权只不过是实体上请求权的变形物，忽视了诉讼法的独立价值，扭曲了实体法和诉讼法之间的关系。加之其他无法克服的问题，私法诉权说逐渐为公法诉权说所替代。其中，权利保护请求权说和纠纷解决说是公法诉权说最具代表性的两种观点，前者不但要求法院作出判决，还要求判决必须有利于当事人；后者则只要求法院作出有效的判决即可。这两种观点，一种注重实体上效果，一种注重程序上的效果，各有优势和缺点，都有一批忠实的拥护者。“二战”以后，日本学者根据该国宪法关于“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”的规定发展了宪法诉权说。该学说将该国宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合，主张应将宪法上所保障的诉讼受益权引进诉权理论。[6]诉权否定说是法国的狄骥、日本的三月章等提出并倡导的，他们认为，诉权不过是“19世纪权利意识过剩的产物”，是诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利看待不具有任何意义。

关于诉权理论，国内比较流行的学说是二元诉权说，继承于原苏联的多元诉权说。它的主要内容是：诉权具有程序意义和实体意义两重含义．程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告进行答辩的权利；实体意义上的诉权，指原告要求法院获得胜诉判决的权利和被告享有的通过法院驳回原告诉讼请求的权利。[7]笔者认为，二元诉权说，从其内容上观察，可以说程序意义上的诉权与抽象诉权说差别不大，而实体意义上的诉权则与具体诉权说相差无几。因此，二元诉权说是抽象诉权说和具体诉权说的结合体，其本质上仍属于公法诉权说范畴。这种学说继承了抽象诉权说和具体诉权说的优势，摒弃了它们的不足，在逻辑上能够实现自洽，有很强的说服力，获得了大多数学者的认同。近期，宪法诉权说逐渐兴起，又进一步完善了诉权的内容，实现了诉权理论的研究与国际社会的接轨。

大致上说，国内诉权学说争鸣及相关理论的研究基本追随德日国家，并在一定程度上考虑或者结合了我国的基本国情和具体实践。但是，由于我国法制建设过程中长期存在重实体、轻程序的倾向，对诉权的保护不够重视，再加上理论上较少对直接因应实践的相关问题作出思考和梳理，导致民事诉讼立法在诉权保障以及相关的配套制度设计上存在重大缺失。实践中，虽然诉权主体对诉权应用兴趣盎然，但作为公民诉权指向义务主体的国家法院和法官对诉权的保障却因规范供给不足和权力本位心理的流行而难见实效，诉权实践在立法和社会变迁中曲折前行。但应该肯定的是，学者们虽然从不同的角度、理由选择或者提出内容迥异的诉权学说，其目的则只有一个，即促进立法和司法在最大程度上便利和保障当事人诉权的行使，维护当事人的合法权益。

二、诉权研究应遵循的标准

“谁掌握了定义，谁就掌握了命运。”[8]要对诉权有深刻的了解，最有效的方法就是全面的掌握诉权的定义。但是诉权究竟是什么，由于其自身的抽象性以及民事诉讼法理论发展的限制，至今仍没有一个统一的结论。以上几种学说均是由各个时期著名的学者提出，且经过了反复的论证。因此，要在这些学说中作出选择，尤其是在发展比较完善的具体诉权说和本案判决请求权说之间作出选择，是一件相当困难的事。这种学说之间的激烈斗争，不禁让人联想到民事诉讼目的理论的发展。与诉权学说相似，关于民事诉讼目的，也有多种学说出现，且均具有相当的完备性和科学性。为了使民事诉讼目的确定下来，日本的谷口安平教授指出：“为了使民事诉讼目的论更有建设性，……就不应局限于理论层次的争论，而应当在与类似于诉讼的同种制度相互关联中找到诉讼目的的确切位置，并着眼于实践性和政策性来构筑关于诉讼目的理论。”[9]虽然诉权和民事诉讼目的属于不同的范畴，但是研究这些范畴的方法却有相通性。有鉴于此，在讨论民事诉权定义时，我们不妨借鉴研究民事诉讼目的的方法，为诉权的研究设定若干标准，具体如下：

第一，诉权首先必须是一种具有独立价值的权利，其存在要有合理性。作为一种权利，不能仅仅有文字上的定义，而没有其他功能。具体到民事诉讼领域，每一个诉讼参与人在诉讼过程中都享有若干诉讼权利，这些权利都有现实上的意义。比如起诉权，它的现实意义就是可以作为其他权利行使的前提根据，因为当事人只有行使了起诉权才能使诉讼系属于法院，法院和双方当事人才能开始诉讼，此时，像辩论权、处分权等基本权利才能行使，可以说起诉权对其他权利来说，意义重大。此外，不告不理是法院必须遵守的基本准则，只要当事人不起诉，法院就不能对纷争主动干涉。也就是说，起诉权还有制约法院行使审判权的作用。

当然，单单具有一定的价值还不够，这种价值还要具有一定的独立性，不能与其他权利所包含的价值有重叠，否则便失去了独立存在的意义。诉权否定说正是从这点出发，提出否定诉权观点的。如在德国，诉权亦被称作法律保护请求权，有学者认为，作为实体法和诉讼法的桥梁，法律保护请求权不是必需的。在可以强制法院作为的范围内，已经有司法请求权。[10]如在日本，三月章就认为，诉权所具有的价值在民事诉讼目的内都能找到，诉权没有独立存在下去的必要。

第二，诉权的研究，不能仅局限于理论层面，必须为实践提供指导。民事诉权从出现的那一刻起，就不可置疑的成为了民事诉讼法学的核心理论，学者们前赴后继的投身到这一理论的研究中，并提出了大量的学说。虽然各种学说持有的观点差别非常大，但是无可置疑的是，它们都是以其他学说的瑕疵为出发点，呈现出先破后立的特点。这种学术研究方法固然可以让新出现的观点更有说服力，但是其缺点也是显而易见的，即往往局限于批判对象事先划定的框架与思路内，学说之间的差异不过是舍此就彼而已，更重要的是，学者们在理论论证上片面追求逻辑自洽，脱离实际经验。[11]

国内学者在谈及诉权理论时，也对诉权理论脱离实际提出了批评。陈刚教授认为，过去的诉权理论研究太过于抽象了，成了一个玄学，好多研究诉权理论的文章好像是在玩文字游戏，写作上既不与民事诉讼的具体制度联系起来，也不与民事诉讼的实践相结合，脱离了诉权理论研究的本意。江伟教授指出，“诉权”不应该仅是一个纯理论性课题，也应该是一个与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性课题。也就是说，“诉权”是实践的，而不仅仅像大多数教科书写的那样，是一个玄而又玄的抽象概念。[12]

三、诉权的独立价值探析

（一）诉权与请求权的关系（实体法上的独立价值）

请求权是权利人要求义务人为一定行为的权利，分为物权请求权和债权请求权。一般来说，系属于法院的民事诉讼案件，原告基本上都有请求权。然而，若当事人不享有请求权，或请求权已经罹于时效，是否就不能起诉，或纵然起诉，法院也会作不予受理的裁定呢？在我国司法实践中，法院对于原告的起诉，往往根据其是否有请求权而做出不同的裁定，只有请求权存在并没有过时效，才予以受理。很显然，法院的这种处理方式将诉权和请求权混为一谈了，认为请求权不存在，主体就没有诉权了，这种认识是有缺陷的。

诉权首先在性质上就与请求权不同，请求权属于私权，既可以在诉讼过程中行使，也可以在诉讼外行使以实现自己的利益，权利人行使权利的对象是对方当事人；诉权则属于公权，是一种保护请求权，目的在于促成法院发动国家司法权，利用公权力保护自己的利益，权利人行使权利的对象是国家司法机关。其次，诉权并非总是与请求权同时运用，只有在给付之诉中，诉权的发动才依赖于请求权，而在确认之诉和形成之诉中，原告并没有给付请求，也就不需要利用请求权来为诉权的运用提供依据了。因此，拥有请求权固然拥有诉权，没有实体上的请求权，不影响当事人拥有和行使诉权。请求权只是诉权的必要条件，而不是充分必要条件，也就是说诉权的存在并不以请求权的存在为基础点击此处阅读下一页)