包冰锋：多元化适用：证明妨碍法律效果的选择路径

内容提要: 法律效果是构建证明妨碍制度的关键环节。诉讼实务操作的多样化和诉讼理论见解的不统一导致关于证明妨碍法律效果的讨论由一元化走向多元化。根据多元化观点，不宜采取划一性的方式制裁妨碍者，法院应当本着诚实信用原则，仔细斟酌妨碍者的主观心态、实施方式、可归责程度及被妨碍证据的重要性等因素，在结合其他证据的基础上采取自由心证的方式对事实作出认定。法院可以选择推定举证人的主张为真实、或者直接认定妨碍者拟制自认，或者针对该等事实降低证明标准，甚至在必要时转换证明责任，或者采取罚款、构留或直接强制等强制措施。

关键词: 民事诉讼，证明妨碍，法律效果

一、问题的提出

正如美国法学家博登海默所言：“一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚手段，就会被证明无力限制非合作的、反社会的和犯罪的因素，从而也就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能”{1}。在这个意义上，没有强制力、没有制裁效果的法律就是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光。”{1}344民事诉讼中的证明妨碍行为是指当事人或第三人在诉讼中或诉讼外，以故意或过失的作为或不作为，致使对方当事人陷入证明困难或证明不能的行为{2}。为了维护正常的诉讼秩序，法律必须对证明妨碍的行为施加一定的制裁法律效果。证明妨碍法律效果的选择实与证明妨碍制度的法理基础息息相关。为了实现确保当事人的司法保障请求权，当事人应当有机会在民事诉讼程序中确定案件事实为何。而民事诉讼程序原则上是依循辩论主义进行，那么当事人应当享有公平接近、使用证据的机会。因而，当事人或第三人不得以毁弃、灭失、隐匿证据等方式，侵害对方当事人的证明权以致其应享有的司法保障请求权无法获得实现。如果当事人或第三人果真实施了证明妨碍行为，那么应当课以何种法律效果以保障对方当事人的司法保障请求权，是证明妨碍法律效果的最根本问题。

民事诉讼中的证明妨碍行为导致案件事实无法查明，这不但侵害了当事人的实体利益和程序利益，而且也严重扰乱了诉讼程序的正常进行。因此，诸多国家和地区均对实施证明妨碍的行为人课以不利的法律效果以示惩戒。此外，证明妨碍理论发展至今，学界也出现了关于证明妨碍法律效果的各种学说。也正因为法律效果是构建证明妨碍制度的关键环节，所以学者之间对此问题向来有争执，众说纷纭。诉讼实务操作的多样化和诉讼理论见解的不统一导致关于证明妨碍法律效果的讨论由一元化走向多元化。换言之，证明妨碍法律效果的弹性化与类型化是日后发展的重要方向。

二、证明妨碍法律效果各学说之考察

（一）证明责任转换说

1．学说概览

证明责任转换说，也有学者称之为证明责任倒置说{3}。有学者认为，“民事诉讼中证明责任的倒置有其特定的含义，是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任，转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。”{4}但是，目前祖国大陆学者对于证明责任倒置这一说法争议颇大，而且德国、日本和我国台湾地区等大陆法系国家和地区基本不采用证明责任倒置的说法。因此，本文采用证明责任转换说的用语。

证明责任转换说认为，有证明妨碍的情况发生时，应当将举证者所主张的事实的证明责任转换于妨碍者；将证明责任转换于妨碍者，妨碍者即陷于有受败诉判决的危险，藉此可以防止证明妨碍的情况发生{5}。其立论的依据，有基于期待可能性衡量者，有基于刑罚的考虑观点的，有以损害赔偿请求权作为立论基础的，也有以危险领域说作为理由的。但持不同意见者认为，如果采用证明责任转换说，则显然缺乏弹性，基于故意与过失行为在效果上等同视之，似有失衡与不妥。尤其采用此见解，一般将导致不负证明责任的一方当事人败诉，实应持较为谨慎的态度。而且德国法明文规定的文书证明的妨碍在效果上也似不如此见解般的强烈取向{6}。

从历史演进上来看，证明妨碍的法律效果首先被提出者即为证明责任的转换，其目的是想通过证明责任转换的方式达到回复原状或者回复到证据没有被毁损、灭失的情形的效果。而且对实施证明妨碍的行为人课以证明责任转换的效果也可以达到制裁的效果，毕竟举证之所在往往是胜败之所在。其后，证明责任转换被批评为僵化的做法，可能给予受妨碍者超过其未受妨碍时的利益，而且在诉讼中转换证明责任，有害于程序的安定。从而学说转向以自由心证或降低证明标准作为证明妨碍的法律效果，但是这并非意味着证明责任转换从此不再作为证明妨碍法律效果的选择，而是应该讨论其于何种情形下可以适用。

2．客观证明责任的转换

此外，证明责任的转换究竟是指客观证明责任的转换还是主观证明责任的转换，学界存有争议。从多数学者的论述中可以得知证明责任转换是指客观证明责任的转换{7}。

(1)德国

值得一提的是，德国1977年7月1日通过的《民事诉讼法》，虽然未就证明妨碍设置通则性规定，但是在其委员会的报告（Kominissionsbericht）中，对德国《民事诉讼法》第286条提出修订意见为：“（第一款）法院应当考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。（第二款）如果一方当事人不能举证，是因为他方当事人隐匿、剥夺或致令不堪使用的，第一款规定适用之。（第三款）如果对方当事人可归责违反就证据方法予以提出、供使用、予以取得、或其他就其可使用性不得侵害的义务的，则法院可以转换证明责任。”从该规定可以看出，《修正草案》是主张如果属于可归责违反协力义务类型，那么可以依据转换客观证明责任作为证明妨碍的法律效果，将真伪不明的败诉危险归由实施证明妨碍的行为人负担。但是该规定并没有被立法者所采纳，所以并未成为明文立法{8}。

(2)日本

日本学界有学者认为证明妨碍属于法院自由心证的问题，而自由心证属于对于当事人态度的评价问题，因为故意的证明妨碍是属于诚实信用原则的违背，是关于事实的自由心证领域的问题，应当理解为遇有证明妨碍情形时其证明责任的转换是属于提供证据责任，即主观证明责任的转换{9}。另外，也有学者从日本《民事诉讼法》第224条有关“法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实”的规定出发，并基于客观证明责任在诉讼中发生转换会导致程序不安定，认为发生转换的证明责任是属于提供证据责任，即主观证明责任{10}。

(3)我国台湾地区

我国台湾地区“民事诉讼法”第277条于2000年修正为：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。”修正理由认为：“在当事人主张之事实真伪不明时，应如何定举证责任之分配，对诉讼之胜败，攸关甚钜。夷考德、日等国之民法及民事诉讼法均未就举证责任直接设有概括性或通则性之一般规定，通常均委由学说、判例而为补充。现行法就举证责任之分配，于本条设有原则性之概括规定，在适用上固有标准可循。惟关于举证责任之分配情形繁杂，仅设原则性规定，未能解决一切举证责任之分配问题，于具体事件之适用上，自难免发生困难，故最高法院于判例中，即曾依诚信原则定举证责任之分配。尤以关于公害事件、交通事故、商品制作人责任、医疗纠纷等事件之处理，如严守本条所定之原则，难免产生不公平之结果，使被害人无从获得应有之救济，有违正义原则，爱于原条文之下增订但书，规定‘但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。’，以资因应。”{11}就证明责任分配的一般原则而言，我国台湾地区以法律要件分类说为通说，而我国台湾地区“民事诉讼法”第277条但书可谓明文授与法院可以依其自由裁量转换证明责任的分配以求个案的公平。这里规定的证明责任即为客观意义的证明责任。在这里需要进一步探讨的是，在民事诉讼中发生证明妨碍的情形，可否适用该法第277条但书的规定。有学者认为，可以依据危险领域理论，而将证明妨碍归类于可以适用证明责任转换的类型，但是这属于证明责任分配的例外情形，尚待实务予以类型化{6}307。有学者认为，依据我国台湾地区“民事诉讼法”第277条但书的修正理由，因证明妨碍行为导致依据原先标准分配证明责任属于显失公平时，自可进行证明责任转换{12}。

（二）自由心证说

1．自由心证说对证明责任转换说的批判

从历史沿革来看，关于证明妨碍法律效果讨论始于证明责任的转换。但是，主张自由心证说的学者认为将证明责任的转换作为证明妨碍的法律效果至少有下述缺点：其一，承认在诉讼程序中可以转换证明责任将导致诉讼程序不安定；其二，不尽可能就相反事实的存在进行举证，仅仅以与其他证据无关的证明妨碍的存否来决定，过于形式；其三，不问过错轻重，一律课予证明责任转换的效果不当；其四，一律转换证明责任可能使因证明妨碍而遭受不利益的当事人获得超过限度的利益{7}170。质言之，操作僵化是证明责任转换说被批判的最主要原因。证明责任转换说存在的诸多缺点为自由心证说的发展提供了空间。

2．自由心证说的主要观点

自由心证说认为，发生证明妨碍的情形时，法院可以认定举证人的主张为真实。但是如果有其他证据方法存在，而妨碍者申请证据调查时，法院应当依据一般原则进行证据调查。而法院根据调查证据的结果及全辩论意旨，依自由心证，认为举证人的主张不真实的，应当认定为不真实{5}13。相较于证明责任转换说承认证明责任分配中的法官自由裁量权，自由心证说认为，证明责任的分配是预先通过法条的规定早于当事人起诉之前即已确立。证明责任并不因具体诉讼中所产生的证明困难或证据方法的偏向存在而有所变动。具体而言，相较于证明责任转换说，自由心证说有以下观点：

其一，因证明妨碍的问题大多发生于诉讼进行过程中，如果依据证明责任转换说，将导致证明责任在诉讼进行的过程中发生变动，造成诉讼程序的不安定。就证明妨碍的构成要件而言，究竟原本负担证明责任的当事人因对方当事人证明妨碍的行为而陷人多大的证明困难？因该等证明困难是否造成其无法进行证明？以上事实本身均相当难以证明。由此可知，以“陷于证明困难”为标准而决定证明责任转换与否，实在无法保证法院决定证明责任分配标准的明确性与法律适用的安定性。相对于此，自由心证说本于事实审言词辩论终结时，由法官综合全案证据调查的结果与全辩论意旨而进行最终决定评价，所以判决的结论并不僵化而有助于实现个案正义。

其二，依据证明责任转换说，如果实施证明妨碍的当事人无法使法官就系争要件的相反事实形成确信，法院即可认定要件事实存在并依此进行裁判。仅仅因为发生证明妨碍的行为而一律使证明责任发生转换，毫不考虑如果不存在证明妨碍行为法官是否依旧无法对要件事实的存在形成确信，此等立论似乎需要再作讨论。事实上，证明责任转换说此等过于形式化的作法，就裁判结果而言确有不当。相对于证明责任转换说，自由心证说即可灵活因应具体个案多变的状况，有助于实现个案的正义。

其三，证明责任转换说不区分故意或过失，一律使证明责任发生转换，此等机械化的作法也有欠妥当。依据自由心证说，不仅可以区分当事人主观的状态而进行弹性处理，另一方面，更可细化过失的种类，针对重大过失、轻过失等不同类型而赋予不同的法律效果{13}。

（三）证明标准降低说

德国将民事诉讼的证明标准设定为确信真实或高度盖然性的标准，由于设定较高的证明标准，