汪建成 胡星昊：论监视居住制度的司法完善

【摘要】在新刑事诉讼法和司法解释的修改过程中，监视居住制度在许多方面都有了重大变革，但其规定仍有可进一步商榷、不清晰之处。应坚持司法完善，将不清晰的制度构建解释清楚：指定居所监视居住执行地点可以由司法行政部门建立集中的监视居住宾馆，监视居住再次向逮捕转化应按照不同情形、不同诉讼阶段采取不同的态度，而且在电子监控、侦查期间通信监控中应注意保障公民的隐私权。

【关键词】监视居住；立法重构；司法完善

2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑事诉讼法）的修改尘埃落定，新的《人民检察院刑事诉讼规则》也于2012年11月22日发布。监视居住[1]――作为一项具有鲜明中国特色的制度，不仅在这一轮修法中保留下来，而且还进行了较大规模的修改和完善，关于监视居住制度存废之争似乎可以暂时告一段落。法律和司法解释的制定者们一方面表明了对监视居住制度价值的认同，另一方面也回应了这一制度在以往司法实践中遇到的诸多困境。我们惊喜地发现，长期寄人篱下的监视居住制度终于崭露头角，开始有了自己独立的羽翼，以更加饱满的形象呈现在人们面前；与此相对应，一个层次更加清楚，内容更加丰富的强制措施体系，呼之欲出。然而，全新的监视居住制度如何在实践中得到很好的贯彻执行，仍需要进一步明确和完善。

一、监视居住制度的主要变革

监视居住制度在以往司法实践中往往不能充分发挥作用，存在变相羁押倾向、适用率低等问题。2012年新刑事诉讼法的修改以及新《人民检察院刑事诉讼规则》的颁布，从不同的角度，对监视居住制度予以重构，试图解决实践中的弊端。

（一）增强制度独立性，扩展监视居住的适用空间

监视居住在以往立法框架中适用空间很小，这次刑事诉讼法修改，着重从以下两个方面拓展监视居住的适用空间。

1.赋予其作为一种法定强制措施的独立地位

监视居住制度在以往司法实践中适用率不高，一个很重要的原因就是，监视居住作为一种强制措施的独立性并不明显。1996年刑事诉讼法第51条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”可以看到，1996年刑事诉讼法对于取保候审和监视居住的适用条件是不加区分的。[2]

2012年刑事诉讼法在第65条、第2条分别规定取保候审和监视居住的适用条件，将监视居住的适用条件从取保候审中独立出来，对取保候审和监视居住进行了更大程度上的区分。而且，2012年刑事诉讼法第72条相比1996年刑事诉讼法第51条规定的监视居住的适用情形，数量增多而且更加具体、更加具有操作性。这样，强制措施作为一种法定强制措施的独立性增强，不再与取保候审在适用条件上发生混同，法定的适用情形也增多了，因而从正面提高了适用的可能性。

2.从侧面增强监视居住的适用动机

监视居住作为五种法定强制措施的一种，公安司法机关对于其他强制措施的适用态度，从侧面影响了监视居住的适用。如果公安司法机关有很强的动机适用其他强制措施，则监视居住的适用空间就相对较小；如果公安司法机关适用其他强制措施的动机减弱，则监视居住制度从侧面获得了更大的适用可能。

新刑事诉讼法对取保候审和逮捕的制度设计也进行了诸多修改，其中，对监视居住的适用可能产生影响的主要有两点：（1）新增关于保证金管理和退还的规定。1996年刑事诉讼法对于保证金的收取和退还没有进行规定，导致实践中经常把办理取保手续当做收钱放人的“创收”手段。[3]对此，新刑事诉讼法第70条第2款规定：“提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。”第1条规定：“犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭借取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。”这两条规定加强了对于保证金的监督管理，降低了公安司法机关适用取保候审的经济驱动力，从侧面扩展了监视居住的适用可能性。（2）对逮捕规定了更为严格的审查、监督措施。新刑事诉讼法第86条新增关于人民检察院审查批逮时讯问犯罪嫌疑人、询问证人以及听取辩护律师意见的规定，第93条新增人民检察院捕后羁押必要性审查制度。[4]这些措施，使得逮捕的适用和监督更加严格，减弱了侦查机关适用逮捕的动机，这也从侧面提高了监视居住的适用可能。

（二）加强制度衔接性，将监视居住改造成为逮捕的替代性方法

在1996年刑事诉讼法中，监视居住制度与取保候审制度在适用条件上发生混同。监视居住制度的立法原意，是为交不起保证金也找不到保证人的犯罪嫌疑人、被告人（主要是城市流动人口）因无法取保候审而提供一个制度出口。[5]在这一立法背景下，监视居住只能发挥对于取保候审的替补功能，其角色定位是作为取保候审的补充性措施。

而在2012年刑事诉讼法中，立法者不仅仅着眼于监视居住替补取保候审的功能：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”[6]而且，试图将监视居住定位成逮捕的替代性措施，第72条第1款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”我们可以发现，监视居住适用对象是符合逮捕条件却有特殊情形不宜逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。也就是说，这五种特殊情形下监视居住的前提是，必须首先符合逮捕的条件；如果达不到逮捕的条件，即使有上述五种情况，也不能监视居住。从比例原则的角度考虑，这一角色定位是有合理性的，因为监视居住制度对人身自由的限制，大大超过了取保候审，指定居所监视居住对人身自由的限制更是接近于羁押。将监视居住适用对象定位在符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，无疑更加具有说服力。

经过上述修改，监视居住处于取保候审和逮捕两种强制措施的中间地带，在强度上高于取保候审，低于羁押，使强制措施的体系更加科学。

与角色的重新定位相联的，是监视居住与其他强制措施之间的衔接性大大增强。这种衔接性表现在监视居住与各种强制措施间的相互转化：羁押期限届满，案件尚未办结，需要继续查证、审理的，可以转化为监视居住；符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住；另外，根据新刑事诉讼法第95条的规定，被告方要求对羁押性强制措施进行变更的，不再限于申请取保候审，也可申请监视居住。

经过以上分析，我们可以发现，新刑事诉讼法试图将监视居住制度同时定位为逮捕的替代性措施以及取保候审的补充性措施。这样就增强了监视居住与其他强制措施的衔接性，使得取保候审和逮捕之间有了一个可以缓冲的中间地带，对于减少羁押的适用不无意义。[7]

（三）加强制度控制性，增强监视居住的操作可能

虽然监视居住对被监视居住人的人身自由进行限制，但由于客观存在的司法资源不足，很难做到被监视居住人每时每刻都处于司法人员的监控之下，被监视居住人很可能利用这种监控盲区逃跑或者“脱监”。而一旦被监控人逃跑或“脱监”，司法监控人员要承担一定责任。因此，这种“脱监”风险的存在，让许多办案人员不敢使用监视居住这一强制措施。

为了降低被监视居住人逃跑或“脱监”的风险，让侦查人员敢于使用监视居住制度，必须加强监视居住对于被监视居住人的监控力度。2012年刑事诉讼法采取了一系列措施，主要包括增加被监视居住人应当履行的义务和增加可采取的监控手段两个方面。

1.增加被监视居住人应当履行的义务

相比1996年刑事诉讼法第57条，2012年刑事诉讼法第75条规定的被监视居住人在监视居住期间应当履行的义务，内容更加丰富详细。首先，增加了一项义务，即“将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存”，防止被监视居住人长距离逃跑；另外，细化了一项义务，即将“未经执行机关批准不得会见他人”修改为“未经执行机关批准不得会见他人或通信”，可以防止被监视居住人通过手机、信件等通信方式与外界联系，进行妨碍诉讼进行的活动。

2.增加了办案机关可采取的监控手段

传统上，监控人员可以采取的监控手段仅仅是直接监控，即主要依赖办案人员进行实地监控。要想实现24小时不间断地对犯罪嫌疑人进行监控，必须派出几个监视小组，进行分班盯梢、监控。这一方面耗费了大量警力资源，不利于全局性侦查效益的实现；另一方面，这种监视的效果也并不是很好，因为侦查人员难免百密一疏，导致被监视人趁机逃跑。[8]

2012年刑事诉讼法加强了执行监视居住的机关可以采取的监控方法，在第76条规定了电子监控、不定期检查、侦查期间的通信监控多种手段：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”这样，通过多种监控手段的采取，加强了对被监视居住人的控制，让“脱监”风险降到最低。

（四）细化制度保障性，提高监视居住的人权维护水平

强制措施的本质在于对公民基本权利和自由进行处分和干预，是一种不得已而为之的“恶”。[9]因此，强制措施的实施很容易侵害公民的基本宪法性权利。作为一种非羁押措施，监视居住制度承载着减少羁押、保障人权的重大使命。新刑事诉讼法细化了监视居住制度对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。

1.完善监视居住场所和通知家属的规定

在1996年刑事诉讼法中，由于没有对指定居所监视居住的程序和场所进行规定，实践中出现了以监视居住之名，行变相羁押之实的现象。即经常任意将被监视居住人指定到看守所进行“监视居住”，造成监视居住名义下的变相羁押。

新刑事诉讼法第73条规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人住所执行。指定居所监视居住的情形，仅限于没有固定住处和“三类案件”（危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂犯罪）。而且“三类案件”指定居所监视居住，要达到在住处执行可能有碍侦查[10]的程度，并经上一级人民检察院或公安机关批准。另外，该条明确规定：指定居所监视居住，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。这对于纠正以往实践中指定居所监视居住演变为变相羁押的倾向，无疑具有进步意义。

在修改过程中，这一条文在社会上引起了巨大反响，有许多人担心指定居所监视居住会导致秘密羁押。[11]笔者以为，这种担心其实是多余的。对这三类极其特殊的案件，法律规定了除无法通知的以外，24小时内应当通知被监视居住人的家属。这一方面可以避免家属因被监视居住人下落不明而担心受怕，另一方面也可以保障其可以及时聘请辩护人介入诉讼的权利。[12]而且，新的《人民检察院刑事诉讼规则》第114条严格限定了“无法通知”的情形：“（1）被监视居住人无家属的；（2）与其家属无法取得联系的；（3）受自然力等不可抗力阻碍的。