洪浩 邓晓静：公益诉讼中检察权的配置

历经多年司法实践的探索和理论研究的积累，修订后于2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》增设了民事公益诉讼的条款。经过此次修订，我国民事诉讼立法保护的权益从私权扩充到了社会公共利益领域；人民法院受理民事诉讼案件的范围也随之扩展；民事诉讼当事人将因公益诉讼的出现而被重新界定，法定的机关和有关组织，尤其是检察机关，有可能成为民事公益诉讼的原告。然而，囿于我国一贯的立法模式和传统，对于民事公益诉讼中检察权的配置，《民事诉讼法》却语焉不详，有待明确。

一、我国检察机关实现民事公诉权的困境

从《民事诉讼法》第55条规定的内容来看，与所要保护的社会公共利益没有直接利害关系的“法律规定的机关和有关组织”旗帜鲜明地被赋予了民事诉讼原告的资格。这意味着民事诉讼原告的范围从“直接利害关系人”延伸至有权保护社会公共利益的非直接利害关系主体。其实，在当今社会，民事诉权的赋予在很大程度上原本就是出于维护公益的需要。赋予“公益维护者”以维护公益为目的的公诉权已然成为一种强劲的趋势。许多国家除赋予检察机关以维护公益为目的之公诉权外，还明确赋予其他国家机关或社会团体相应的公诉权。[1]我国民事诉讼立法的这一变化正顺应了当事人理论演变的世界潮流，是追踪社会发展和满足实践需要的举措。但是，《民事诉讼法》仅通过单一的条文就突破了原有法律的格局，这对于构建一套体系完备、规则全面的诉讼制度而言，是远远不够的。

（一）民事公益诉讼的受案范围模糊

对于什么是民事公益诉讼，中国的学术界和司法实务界形成了两种不同的认识：一种意见认为，凡是针对社会公共利益提起的民事诉讼，无论起诉者是否与该争议存在直接的利害关系，皆属于民事公益诉讼。另一种观点则指出，起诉者若是直接利害关系人，则应将之归于普通的民事诉讼，只有起诉一方与纠纷没有直接利害关系才是公益诉讼；如有人指出“公益诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益，当然，损害社会公共利益最终要损害个人利益，但这里做狭义的理解，只是指没有直接损害”。[2]立法的拟定者主张的这两种观点都揭示了公益诉讼的核心内涵，[3]皆属于民事公益诉讼的范畴。可是，立法并没有在条文内容中表明这一主张，而且对民事公益诉讼的受案范围采取了以纠纷类别来进行列举与概括的立法方法。

列举与概括相结合的方法虽能在一定程度上避免对民事公益诉讼的范围限定得过于狭窄，为将来公益诉讼范围的扩大预留出必要的空间，但同时也会带来民事公益诉讼案件范围无法确定的麻烦。因为条文的这种表述突出了“社会公共利益”的概念。然而，众所周知，“社会公共利益”是一个含义多元且几乎无法确定的法律概念。有学者认为，社会公共利益一般指由不确定的多数人组成的团体的利益，具体而言，包括扩散性利益和集合性利益两种类型。前者指事先没有任何的关系而只是基于特定的事实原因才产生联系的人共同拥有的一种超越个人的不可分的利益；后者也是超越个人并且是不可分的，它属于先前在相互之间就有特定法律关系的特殊团体，在成员的身份上也比扩散性的利益要确定。[4]尽管有了这样进一步的解释，社会公共利益的内涵仍是不确定的。于是有学者提出了批评：对民事公益诉讼的立案标准及受案范围如果不从立法上予以明确，则在现实中，由于社会公共利益内在含义的抽象模糊、外延范围的广泛复杂，会使公益诉讼成为一种“口袋型诉讼”，从而导致公益诉讼适用范围的不当扩大，有违这种诉讼程序设置的初衷。而且，从立法技术的角度看，这种立法规定的形式也不符合审判规律和审判要求，不仅在审判实务中难以操作实施，而且由于不同审级、不同法院甚至不同法官对公共利益的不同理解，容易导致案件受理与司法裁判适用上的极大混乱。[5]

具体而言，在《民事诉讼法》第55条中规定的“污染环境、侵害众多消费者合法权益”之后，概括性的“等损害社会公共利益的行为”所囊括的范围，因其界限的含混，具体案件的裁判者当然会形成不同的理解与认知。究竟除污染环境、侵害众多消费者合法权益之外，哪些权益类型属于我国民事诉讼立法所规定的“社会公共利益”呢？实践中已然出现的国有资产流失案件、不正当竞争案件、反垄断案件、产品质量案件等是否可归属于民事公益诉讼案件？如果有权机关不对民事公益诉讼的案件范围作出进一步界定，人民法院自然会无所适从。这是因为，我国的法官在行为习惯上多偏好详尽具体的规定，对于缺乏确定性的原则规范常常感到不知所措，又兼司法机关的独立性和权威性皆有所不足，法官们往往并不具备在法律适用过程中独立进行法律解释的动力和勇气。再加上我国宪法并未像其他大多数法治国家和地区那样，明确将诉权作为一项基本权利加以保障，当民事主体的诉权受到审判权的不合理限制时，无法凭借宪法规定经由正当的法律程序予以救济。在这种情况下，由有权机关对具体争议是否属于民事公益诉讼的范畴加以细致规定和解释就显得尤为必要了。

（二）民事公益诉讼具体程序规则的缺失

由于只有单一笼统的条文，故对于民事公益诉讼的一些具体程序事项应如何操作，《民事诉讼法》也没有规定。从大陆法系及我国“法规出发型”的司法审判模式来看，法律程序规定本身是否清楚、准确、具体、周详与完备，不仅是审判实践中法官正确适用程序规则的前提条件，也是保证司法裁判公正、公平的必要条件。如果法律程序规定本身抽象、笼统、含混不清，不仅易于引发认识、理解上的歧义，而且也难以保证司法裁判的正确与公正。[6]种种不足与疏失的存在必然影响民事公诉权的行使和民事公益诉讼制度的落实。

民事公益诉讼案件在起诉与上诉、撤诉与反诉、管辖、证明责任、调解与和解、诉讼请求的实现等方面均与其他涉及私权的民事诉讼案件明显不同，不能完全套用民事诉讼立法的现有规定。除此之外，还有诸如：案件受理费该不该收取及如何收取？当由法定机关提起民事公益诉讼时，如果收取案件受理费应从何处支出该笔费用？况且，民事公益诉讼的具体案件类型有所不同，涉及损害赔偿的案件是否应纳人其中，也是需要认真思考并予以决断的问题。大陆法系国家民事诉讼理论对公益诉讼请求的确定，经历了由完全排除损害赔偿型公益诉讼到目前（部分国家）有限承认的发展过程。其中的原因，既有程序操作难易上的因素（即不作为之诉、撤销之诉等诉讼请求举证不复杂，程序易操作，而赔偿之诉在举证责任、赔偿的数额、赔偿金的归属与分配问题等很多方面存在较大的审理难度），也有对于损害赔偿功能的重新认识和设计（即通过向人数众多的受害人支付巨额赔偿金，给原告以经济性刺激等）来发挥损害赔偿的制裁功能的考虑。当然，还有一个不可忽视的重要原因是：损害赔偿型公益诉讼开始得到认可，与大陆法系国家找到了兼容于传统民事诉讼理论的程序技术有关。[7]一旦我国的人民法院开始受理这类公益诉讼案件，并且做出义务人承担巨额赔偿金的裁决，则在欠缺具体法律规定的情况下，该笔款项由谁接受、如何管理使用也将会成为新一轮争议的主题。

二、检察机关民事公诉权的保障与行使的原则

针对我国民事公益诉讼制度现实存在的种种问题，必须对症下药，提出一套完整而全面的解决方案。首先应该对民事公诉权通过立法来加以保障。

（一）民事公诉权由立法赋予和认可

草拟《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》的全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在进行立法释义之时，没有对人民检察院的民事公诉权问题作出正面回应，而是强调指出“可以提起公益诉讼的机关，要有明确的法律依据。”[8]

毋庸置疑，诉权，尤其是公益诉讼的诉权，是一项十分重要的基础性权利，应当得到国家法律的赋予与认可。对此，我国相关实体法在条文规定中已有所体现，《海洋环境保护法》第90条第2款就表明：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”该款明确授权海洋监督管理部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求，实质上就包含了对其公益诉讼诉权的肯定。同理，其他法定机关和有关组织的民事公诉权亦应通过相同的途径得以明确，并获得保障。故而，检察机关的民事公诉权也必须得到立法的直接确认。

（二）检察机关行使民事公诉权的原则

1.当事人地位原则。在民事公益诉讼中，检察机关应以当事人而非法律监督者的身份出现。这是因为，法律监督者在履行监督职能时，不可能与作为被监督者的人民法院处于平等的地位，况且监督者也不能在被监督的事项中拥有自身的利益。而享有民事公诉权的检察机关对于其提起的公益诉讼案件，必然有着追求胜诉结果的“自身利益”。因而，笔者主张，在公益诉讼中，代表公益的检察机关不能身兼诉讼监督的职能，而是作为公益代表人的民事诉讼当事人，享有当事人的诉讼权利并承担相应的诉讼义务。

2．检察机关的民事公诉权优先行使原则。在立法所明确的能够提起公益诉讼的“法律规定的机关和有关组织”中，检察机关民事公诉权的行使应该具有优先性，即在检察机关与法定的其他机关、有关组织同时能够提起公益诉讼的情形下，检察机关的诉权应排在第一顺位。

之所以提出如此原则，是出于对我国检察机关法律地位与职能定位的尊重。我国的检察制度在建立之初深受前苏联的影响。列宁认为，检察机关不仅要承担诉讼监督职能，更为重要的是必须承担起以维护法制统一为宗旨和使命的一般监督职能。而新中国在设计检察制度的具体职能时，列宁一般监督思想的影响是非常明显的。[9]我国1949年的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条第5项明文规定：“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，（检察机关）均得代表国家公益参与之。”1951年的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第3条第6项承继了该项规定，指出：“（检察机关）代表国家参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼。”1954年《宪法》第81条第1款明确规定：“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。” 1957年，由最高人民法院编制的《民事案件审判程序（草稿）》第1条再次指明，人民检察院对于有关国家和人民利益的主要民事案件，可以提起诉讼。

更何况，将检察机关作为社会公共利益的代言人在世界范围内其实是一种得到普遍施行的做法，如法国新《民事诉讼法典》第421条规定：“检察院得作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼。于法律规定之情形，检察院代表社会。”第423条继续指出：“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序，进行诉讼。”[10]

综上，从我国检察机关所享有的一般监督权和国家利益、社会公共利益代言人的地位出发，其民事公诉权理当具有优先行使的特性。甚至有学者提出，检察机关应当成为立法中唯一有权代表国家利益和社会公共利益的民事诉讼主体，应与社会团体并列成为公益诉讼的两大主体。[11]

三、公益诉讼受案范围宜由立法解释确定

在社会发展处于急速变化，关于民事公益诉讼的司法实践还缺乏足够经验积累的背景下，由立法对民事公益诉讼制度作出细致的规定或许有些不切实际，并且在一部对整个民事诉讼活动进行全面规范的法典里，也不可能做到对任何事项都予以详尽规定。法律的实践性意味着将法律适用于社会现实之中必然要借助于对法律的解释。