马丁：罗马法上的“诉”：构造、意义与演变

内容提要: 在罗马法上，“诉”这一词汇具有丰富的含义。建基于“诉”的概念之上的罗马“诉权”思维和“诉权”体系塑造了罗马时代的私法和民事诉讼法体系，并对后世大陆法系国家的民事诉讼制度及法律适用产生了深远的影响。本文以历史发展为主线，阐释了“诉”在罗马法上的内涵及其意义变迁，研究重点在于探讨“诉权”思维和“诉权”体系之兴衰的表现及其原因。希望藉此展示罗马法上“诉”的概念与制度对近现代大陆法系国家私法权利体系、诉讼法体系以及实体法和程序法两者间关系的深远影响。

在罗马法漫长的发展历程中，“诉”（actio）是涉及私权与私权保护的法律概念和法律制度中最为核心和基本的一个。它集中反映出罗马时代法律与法律适用的特点，是罗马法制特别是民事诉讼制度的基石。{1}对于它的探究和分析有利于深入理解大陆法系国家诉讼制度的发展历程以及程序法与实体法之间关系的定位及其演变。{2}根据当代学说，罗马民事诉讼制度的沿革大致可以分为三个阶段：法律诉讼时期、程式诉讼时期和非常诉讼时期。以下就这三个时期对“诉”的概念和制度的理解和应用分别加以论述。

关键词: 罗马法；诉；诉权

一、法律诉讼时期（legis actiones）“诉”的内涵和表现形式

罗马最古老的诉讼方式（也即罗马诉讼制度最初的表现形式）被后世称为法律诉讼。在法律诉讼时期，诉讼须严格按照法律规定的特定形式进行。{3}当时并没有现代意义上的普通诉讼程序，而是由法律规定了五种用以确定和实现权利的特别诉讼形式，即誓金之诉（legis actio sacramento）、请求给付之诉（legis actio per condictionem）、请求指定仲裁性承审员之诉（legis actio per iudicis arbitrive postulationem）、拘禁之诉（legis actio per ma nus iniectionem）和扣押之诉（legis actio per pignoris capionem）。{4}特定的私法权利应通过特定的诉讼形式来实现。{5}由此可见，早在法律诉讼阶段，罗马法制的重心就放在当事人的权利主张通过诉讼加以实现的可能性上。在这一时期，“诉”这一概念的法律内涵为仪式性的行为、法律上的行为、诉讼本身或诉讼行为，特别是针对某人或某物采取的、以启动审判或执行程序为直接目的的维护私权的行为，具体表现为双方当事人在执法官面前以仪式性的、符合法定用语的对话说明各自主张从而启动诉讼的行为。{6}诉讼程序被分为法律审（in iure）和裁判审（apud iudicem）{7}两个阶段。前一阶段在执法官面前进行，内容为诉讼双方向执法官陈述争议事由，执法官的任务在于促成双方达成和解协议。若双方未能达成协议，则执法官须将争议付诸诉讼的后一阶段。执法官一般不指定

裁判审法庭的成员，{8}他也无权干涉此后进行的事实审理和判决，甚至传唤和执行等事务也是由当事人自行完成。{9}严格僵化的诉讼形式和极其有限的诉讼类型是“法律诉讼”的根本特征。{10}

二、程式诉讼时期（processo per formulas）“诉权”思维与“诉权”体系的形成

（一）程式诉讼的基本特征以及裁判官以诉讼为依托的法律发展活动

伴随着罗马社会经济的蓬勃发展和疆域的不断扩张，前述僵化简陋的诉讼程序逐渐显得捉襟见肘。{11}一种新的民事诉讼模式――程式诉讼――应运而生，{12}它仍将整个诉讼分为法律审和裁判审两个阶段。但在这一时期，新的执法官的职权得到了显著的扩张：他们一改之前消极的纠纷调停人的角色，而逐渐转变为拥有广泛司法权力并积极将其加以应用的法官。更为重要的是，他们通过自己的司法行为不断地修正既有的法律并不断创造和丰富新的规范。{13}这体现在他们所拥有的广泛而巨大的司法裁量自由上：对于某些有市民法上的根据、但他们认为不应予以保护的权利请求，他们会以添加要件的方式限缩相应诉讼类型的适用范围，从而实质上否认这些权利；对于某些并无法律根据、但他们认为应当加以保护的权利请求，他们会拓展既有诉讼类型的适用范围从而准许权利人提起诉讼，并在判决中对这些请求予以肯定；{14}对于某些不符合正义要求、但有法律上的根据的原告主张，他们会赋予被告以抗辩（exceptio），用以反对原告的请求。{15}裁判官进行这些法律创制活动的程序法载体就是他们在法律审结束时颁予裁判审法庭{16}关于裁判审的书面训示，即程式书（formula）。程式书的格式较为确定，一般包含请求原因（demostratio）、原告请求（intentio）和判罚程式（condemna- tio）等项内容。请求原因项概略地描述了该争议的相关案情。原告请求项则指明了原告的诉讼请求，在有些情况下它还包含对原告的请求依据的说明，即能推导出原名主张的权利或事实。判罚程式项则包含了对承审员的指示，即――根据查明的案情――或者判罚被告支付特定数量的金钱{17}或者宣判被告无法律义务。{18}试以盖尤斯《法学阶梯》中所举的一个程式为例，对其各个构成部分加以简略分析。

①[某人]是审判员。②所涉及的事实是：A ・阿杰里在N・内基迪处寄托了一个银盘，③无论为此N ・内基迪应当根据诚信向A ・阿杰里给或者做什么，④审判员将为A ・阿杰里对N・内基迪做出判罚，除非他实行了返还。如果事实不成立，则予以开释。{19}

第①部分是对承审员的指定。第②部分是请求原因项，它列明了本案的原被告、涉案物以及双方间与案件相关的法律交往。第③部分是原告请求项，向承审员指明原告的诉讼请求。因为本案中请求的标的是尚不确定的金额，因此不写明具体数额。第④部分是判罚程式项，授权承审员在查明案情后对被告处以判罚或者即行开释。{20}

程式书的本质是对原告权利的虚拟的认可。也就是说，在诉讼的第一个阶段，原告是否有可能获得司法保护这一法律问题就得以完全解决了。{21}程式书的效力来源于裁判官的司法权，而程式书在诉讼中发挥作用的依据则在于争讼程序的进行。所谓争讼程序（litis contesta- tio）是指双方当事人表明并确定法律争议的诉讼阶段和诉讼行为，具体表现为双方当事人都作出意思表达同意裁判官授权的法庭依据程式书审理彼此间纠纷。它的进行是双方当事人正式确立诉讼的标志。法律审自争讼程序开始而告结束；裁判审则自争讼程序结束后开始。鉴于程式诉讼的这种构造，可以说整个诉讼过程的核心点就在于裁判官是否就该法律争议颁予一个程式书。程式书本来仅是针对个案颁布，但裁判官逐渐将这些从个案裁判中积累起来的经验加以总结并以“永久告7K”（edictum perpetuum）的方式公布。这些永久告7K被之后的裁判官所沿袭而得以延续流传。{22}这种在诉讼程序中获致的裁判结果实质上具备了法律渊源的品质，{23}从而被称为裁判官法（ius praetorium）或荣誉法（ius honorarium），并与广义的市民法（即包括万民法在内）并列存在。{24}

（二）程式诉讼中作为法律概念和法律制度的“诉”的内涵

随着裁判官法的不断发展和丰富，“诉”逐渐成为诉讼法和诉讼制度中的核心概念。当时，“诉”所表达的最基本的意义是在法律审阶段原告要求裁判官就自己与被告的法律争议颁予一个程式书。{25}因此，原告在诉讼中的请求往往被直观地称为要求颁予一个特定的“诉”。{26}程式诉讼的核心就是通过程式书的颁予所表现出来的裁判官对某特定“诉”的认可。“诉”决定了程序的开启、程序的标的、案情事实、所适用的规范以及程序可能的结果等一系列事项。可见，程式诉讼时期“诉”这一概念的内涵远较法律诉讼时期的“诉”丰富。它可以被灵活地应用于不同场合，表达不同的意思：它既可以指代诉讼行为，也可以指代权利；既可以表示要求进行诉讼的权利，也可以表示通过诉讼所欲实现的（私法意义上的）权利；既可以指代诉讼者主观的权利主张，又可以用以指称法律制度中关于某权利之保护的具体规范。{27}诉讼中原告所申请的“诉”从当代法视角来看，很明显是一个具有复杂构造的意义复合体。以下试对它的内涵加以条缕分析。

首先，诉讼的权利和主观权利{28}两者相结合地体现在“诉”中。私主体是否能够主张、维护并实现自己的利益最直观地表现为，法秩序（包括制定法和裁判官法，尤其是后者）是否赋予他提起诉讼的权利。{29}如果他不能因某事提起诉讼，那么他在该事项上根本就没有权利可言；而他若被允许提起诉讼，则他也就顺利地提出了自己的某个特定的、私法意义上的权利主张，从而一在能证明相应事实的情况下一实现自己的私法权利。可见，原告请求司法保护的权利和所欲实现的主观权利紧密结合在一起：前者是后者的前提，后者是前者的目的。{30}两者以彼此结合的形态存在于罗马法上各种名目的“诉”之中。

其次，实体权利规范性质的因素和诉讼规则性质的因素彼此结合地体现在“诉”中。在一个具体的“诉”中不但隐含着关于该诉讼的程序要素和程序运作的概要说明，而且指明了在满足哪些实体法性质的要件的情况下原告的诉讼请求才能成立。{31}因此，一个“诉”作为一个

独立具体的诉讼模型自足地含有相关的程序规范和实体规范。{32}这些规范确定了诉讼从启动到结束所涉及的所有法律内容。

再次，“诉”反映出原告的诉讼请求与程序中被适用的私法规范（特别是请求权规范）的结合。原告提起诉讼首先表现为提出一定的主张，{33}这种主张以经济利益或其它利益为内核。原告向裁判官陈述的请求虽然并无形式和内容方面的特定要求，但为了能成功地提起诉讼并最终胜诉，往往要在法律审之前或者法律审过程中将自己的主张转换为申请裁判官颁予自己某个特定的“诉”。{34}这是因为，提起诉讼并胜诉的法律依据往往并非某成文法中的实体规范，而是表现为裁判官对某种类型的诉讼的许可以及通过该诉讼帮助当事人实现主张的承诺。{35}虽然一个诉讼的内核一般表现为“某个具体的主观权利是否成立”这一问题，但罗马人的思维特征和当时的法律发展程度决定了他们更愿意从诉讼的角度出发看待法律问题。{36}这样，当事人提起诉讼之初应当考虑到的“他的主张是否有法律依据的问题”就转化为“是否有合适的诉讼形式（Prozessformel）”这一问题。一旦原告确定以某一诉讼形式起诉，则该诉讼形式（或者说诉讼名目）就把当事人的主张和一定的实体规范――特别是请求权规范――联结起来。由于（提起诉讼时）诉讼名目的特定性和（在诉讼中的）不变性，当事人的主张和法律规范就处于一一对应的关系中。换句话说，通过申请一个具体的“诉”，原告不但提出了自己的主张，同时还确定了在诉讼中用以实现该主张的法律规范。{37}

最后，事实因素与法律因素在“诉”中的结合。原告在择取适当的“诉”加以主张的时候，不但要考虑自己与被告间的争议的法律方面，即自己的诉讼主张与特定“诉”提供的法律结果是否匹配的问题，还需要考虑该争议的事实方面，即案情与特定“诉”的适用前提是否匹配的问题。具体的“诉”中不但包含一定的法律规范，还牵涉到特定的案情。申言之，关于“诉”的申请和运用的核心问题就是，某一具体争议所涉案件事实是否能导致某一诉讼形式所内含的实体规范的适用。也即是说，若原告选择了特定的“诉”，则他就已经以概括抽象的方式道出了该诉讼的法律依据与事实依据。因此，可以说“诉”是原告提起诉讼的法律依据和事实依据的结合。案情和原告的诉讼主张决定了原告起诉时对“诉”的择取。而一旦确定特定的“诉”后，它就决定了该案件中的案件事实（Faktum）和法律规范（Norm）。在具体的诉讼和具体的“诉”中，案件事实和法律规范两者都是特定的并且存在着对应关系。{38}

（三）“诉权”思维与“诉权”体系的形成

通过上文对程式诉讼中“诉”的概念的分析可以看出，“诉”在这一时期逐渐具备了法律规范――特别是实体私权利规范――的品质。然而，这种规范的效力必须通过诉讼的形式得以发挥和实现。“诉”不但在诉讼法和诉讼制度中具有核心地位，甚至可以说“诉”是当时罗马法律制度和法律思维的重心。{39}这种以权利与诉讼合一、权利规范与程序规则合一、诉讼主张与实体规范合一为基本特征的法律思维模式被后世称为“诉权”思维（aktionenrechtliches Denken）。