吴泽勇：中国法上的民事诉讼证明标准

内容提要: 通过研读我国民事诉讼证明标准的立法、学说和判决，可以发现，我国法律界关于证明标准相关概念的理解并不准确，立法和司法实践中也颇多混乱无序之处。证明标准的功能主要不在制约，而在引导。未来民事诉讼证明标准的设计中，应摈弃英美法系的客观化表述方式，回归大陆法系的“内心确信”模式。由此留下的规范真空，则可通过司法判决的日积月累，逐渐填补。

关键词: 证明标准，民事诉讼，内心确信，盖然性优势

一、引言

大陆法系民事诉讼以自由心证为原则，[1]但这并不意味着法官可以任意裁断事实。事实认定以证据调查为基础，法官只有在现有证据对待证事实的证明达到一定的确定程度时，才能认定该事实为真。这是不言自明的道理。并非不言自明的是：达到何种确定程度时，才能认定一项事实为真？对这一问题的回答，构成了民事诉讼法学的证明标准理论。在民事诉讼法学者看来，只有一项事实主张被证明到证明标准以上的确定程度，法官才能认定其为真；否则，就只能认定其为伪，或者真伪不明。由此，证明标准在整个证据法学理论中的地位彰显无遗：它为自由心证设立了标尺，在事实确认判决和证明责任判决之间划定了边界。

在我国法学界，证明标准一直被看作民事证据法学的基本问题，相关著述时有发表。不过，现有研究并不令人满意。时至今日，许多研究仍然纠缠于客观真实与法律真实的抽象论争，但在笔者看来，这样的观察角度很难给相关立法或者司法实践带来实质性的帮助。另一些研究则满足于国外几种主要证明标准模式的介绍、评析和取舍。笔者不否认比较研究对于我国民事诉讼法学发展的意义；问题是，在涉及证明标准的比较法研究中，各种证明标准模式赖以依存的制度背景和法律思维方式大多被忽略了。缺少了对这些要素的关注，研究者经由规范比较、价值权衡得出的结论并不可靠，甚至有可能引起误导。另一方面，在笔者看来更有意义的、关于我国现行民事诉讼证明标准立法及司法实践的考察，非常匮乏。举例言之，就《民事证据规定》第73条这一我国民事诉讼证明标准的最重要法源，学者只说它确立了“高度盖然性”的证明标准，却很少从法解释学的角度对这一判断详加论证。至于在实践中，法官究竟是否适用了“高度盖然性”的证明标准，更没有人进行稍微系统的实证考察。长此以往，证明标准沦为一种抽象而空洞的“纯理论”，也是无可奈何的必然。

为改变上述状况，本文首先立足法解释学，对学界关于我国民事诉讼证明标准的流行观点加以反思；进而从实践层面，对我国法院涉及证明标准的民事判决进行考察；最后，在澄清证明标准规范功能的基础上，对这一制度的未来发展提出初步建议。

二、立法和司法解释中的民事诉讼证明标准

在我国现行法律体制中，对一种制度的法解释学考察不能仅仅局限于立法文本。对许多制度而言，最高法院的司法解释甚至具有更重要的实践意义。在民事诉讼证明标准这个问题上，就是如此。因此，这里的考察从立法和司法解释两个层面展开。

（一）立法中的民事诉讼证明标准：一元制抑或二元制

在20世纪90年代的大多数时间里，学者一般认为我国民事诉讼与刑事诉讼一样，实行“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。[2]联系相关法律规定，不能不说这种观点令人惊讶。《刑事诉讼法》第195条第（一）项的确规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”；但相同或者相似的规定并未出现在《民事诉讼法》中。《民事诉讼法》第64条第三款规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”；第170条第（三）项规定，“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”；另外，根据第200条第（二）项、第208条，“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”是当事人申请再审和检察机关提起抗诉的法定情形之一。这些规定中，第64条是对法官证据调查义务的一般性规定，完全不涉及事实的认定。第170条第（三）项提到“认定基本事实不清”，第200条第（二）项提到“基本事实缺乏证据证明”，但都没有给出“认定事实不清”或者“基本事实缺乏证据证明”的标准。从字面意义上，这些条文都很难说构成了通常意义上的“证明标准规范”，因为它们中的任何一条都没有回答“什么情况下可以认定一项事实已得到证明”的问题。以此观之，不管将民事诉讼证明标准看作“事实清楚，证据确实充分”，还是进一步将其界定为所谓的“客观真实”，都是观念操作的结果；在实在法上，并没有关于民事诉讼证明标准的明确规定。[3]

但在学术界，“一元制”证明标准理论的确“曾经是不容置疑的定论”。[4]自20世纪90年代后期，学者对该理论展开了批评。比如，李浩和王圣元明确提出，应当区别对待民事诉讼与刑事诉讼的证明标准，实行“二元制”的证明标准理论。[5]韩象乾认为，法律真实应当取代客观真实成为司法实践中的证明标准，而在具体适用中，对民事诉讼和刑事诉讼应当区别对待。[6]何家弘认为，司法证明的目的是客观真实，标准是法律真实，前者是一元化的，后者则具有多元化的特征。[7]毕玉谦同样主张采纳法律真实的证明标准模式。[8]尽管上述学者的观点和论证不尽相同，并且不乏学者为客观真实说辩护，[9]但通过这一阶段的讨论，学术界的风向已经趋于清晰。这种风向大致可以归纳为三点：其一，摒弃客观真实说；其二，采纳法律真实说；其三、区别对待刑事诉讼和民事诉讼，对后者采用较低的证明标准。以今天的视角观之，这三点结论的理论意义都相当有限。

首先，客观真实本来就不可能成为一种证明标准。关于客观真实的经典表述是这样的：“司法机关在刑事诉讼中所认定的有关被告人刑事责任的事实，在民事诉讼中所判明的对当事人的权利、义务有意义的事实，必须与客观上实际存在过的事实相一致。查明案件的真实情况，归根结底，就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。”[10]在笔者看来，这充其量只能被看作某种司法理想，根本不构成一种证明标准的妥当表达。[11]

其次，作为替代的法律真实说也没有好到哪里去。就法律真实的内涵界定，韩象乾认为，“所谓法律真实是指公、检、法机关在诉讼证明过程中，对案件事实的认定应当符合实体法和程序法的有关规定，应当达到从法律的角度可以认为是真实的程度”；[12]何家弘认为，“所谓‘法律真实’，是说司法活动中人们对案件事实的认识符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。”[13]简言之，法律真实无非就是经过证据证明，为司法机关认可的真实。而就证明标准所要解决的核心问题―司法机关何时可以认可一个事实为真，法律真实说并没有回答。因此，当我们说民事诉讼中的证明标准是法律真实，其实等于什么都没有说。

最后，区别刑事诉讼与民事诉讼证明标准的论述有一定价值，但价值仅仅在于正面指出了这一点。一方面，正如李浩指出的，司法实践中对民事案件的处理很多时候并没有采用与刑事诉讼相同的证明标准。[14]另一方面，就民事诉讼到底应当采纳何种证明标准，学者的建议可谓五花八门。比如，何家弘主张盖然性优势的证明标准，[15]韩象乾主张盖然性明显占优势的证明标准，[16]李浩主张高度盖然性的证明标准，[17]郝振江主张根据案件类型，采取从优势盖然性到高度盖然性不等的证明标准。[18]看上去，这种众说纷纭的局面主要源于立法规定的阙如，而这种局面的改变，则只有等待立法修改或者司法解释出台了。

（二）司法解释中的民事诉讼证明标准：高度盖然性

一般认为，最高法院2002年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）首次对我国民事诉讼证明标准作出了正面规定。根据《规定》第73条第一款，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”依照最高法院时任大法官的解释，该条规定在我国民事诉讼中正式确立了高度盖然性的证明标准。[19]学界主流观点认为，这意味着高度盖然性的证明标准在我国法定化。[20]就这一判断，至少可以提出两点疑惑。

疑惑一：《规定》第73条第一款是一条证明标准规范吗？我们知道，证明标准规范的主题应当是待证事实所应达到的确定性程度。但细读《规定》第73条第一款（尤其是最后的结论句），我们发现，该条指向的主题是证据的真实性，而不是待证事实的确定性。从这个意义上，很难说《规定》第73条第一款就是一条证明标准规范，因为按照文义，它规范的是证据的取舍，而不是待证事实的证明。当然，我们不妨认为，起草者的真实意思是“对证据证明力较大一方主张的事实予以确认”，而不仅仅是对“对证明力较大的证据予以确认”。[21]但如此一来，就必须承认《规定》第73条第一款的表述不当了。

疑惑二：假如我们认为《规定》第73条第一款确立了一种证明标准，那么，这种证明标准是否可以界定为“高度盖然性”？这一问题的回答，首先取决于我们如何界定“高度盖然性”。

按照学者的理解，高度盖然性是指：“法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性（其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计），但已经能够得出待证事实十之八、九是如此的结论。”[22]这一论述的要义有二：一是这种证明标准是基于盖然性来判断待证事实的；二是这种证明标准对待证事实的确定性要求是“极有可能”、“十之八九”。应该说，忽略表述的细节，以上述界定来理解《规定》第73条第一款是可以接受的。

但证明标准并不是一个完全抽象的话题。当学者谈论一种证明标准模式时，多数时候是与某种实在法上的制度模式联系在一起的。我国民事诉讼法学界一般认为，大陆法系民事诉讼普遍采纳“高度盖然性”的证明标准。[23]基于这一共识，当我们说“《规定》第73条第一款确立了高度盖然性证明标准”，隐含的判断其实就是：“该条款规定在我国确立了类似大陆法系的证明标准”。这一判断是否准确？不妨以德国法为例，稍稍展开论述。

根据《德国民事诉讼法》第286条，“法院应该考虑言辞辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，判断一项事实主张是否可以视为真实。”在实务中，就法官何时可以判定一项待证事实为真，早期判决的确经常使用诉诸高度盖然性的阐述方式。[24]但20世纪50年代以降，联邦法院以及一些高等法院的判决倾向于强调，让法官作出判决的是法官的“个人确信（personliche Gewiβheit） ”，而不是高度盖然性。[25]这在1970年的Anastasia案的判决中得到集中表达。在该判决中，最高法院指出，“（法官）因此恰恰不能安于单纯的盖然性。重要的是裁判法官本人的确信，即使其他人存疑或者看法不同。在可疑案件中，法官可以并且必须满足于为实际生活所需的确定（Gewissheit）程度，这种确定程度足以让怀疑缄默，但不必将其彻底排除。”[26]这一判决某种程度上确立了德国法律界关于民事诉讼证明标准的“标准定义”。时至今日，尽管“高度盖然性”仍然出现在一些理论著作中，但学界主流观点认为，德国法采“内心确信”的证明标准，“高度盖然性”只是达成“内心确信”的辅助工具。[27]引入这一概念，是为了强调“内心确信”不要求绝对的确定，但也不能仅仅满足于盖然性优势，而是要求一种介于两者之间的确定性。这是一种“以高度盖然性为前提的主观确信”，