黄永：刑事证据制度：从逻辑规则向程序规则的演进

【摘要】本文以非法证据排除制度为样本，对2012年刑事诉讼法修改后证据制度的发展和变革作了梳理．讨论了为规范司法机关诉讼活动，保障公民基本权利，在充分考虑中外法律传统、诉讼模式等方面差异，充分考虑国情并借鉴外国先进经验的基础上确立非法证据排除制度时的考量因素。非法证据排除制度的建立，体现了我国刑事证据制度从以逻辑推演规则为基础的制度体系向以价值考量为依据的程序规则体系的演进。不仅非法证据排除制度如此，关于证据概念、举证责任、证人保护、证人出庭等的修改也体现了这一特色。由此带来的观念变化也为我国确立更加健全的程序规则起到了促进作用。

【关键词】非法证据排除；逻辑规则；法律真实；程序正义；保障人权

2012年3月14日十一届全国人民代表大会第五次会议对《刑事诉讼法》进行了修改。其中证据制度涉及举证责任、证人保护、证人出庭、非法证据排除等重要内容。在修改研究过程中，这些问题都引起了广泛的争论和思考。在《刑事诉讼法》通过之后，我们重新审视相关内容，回味其中发生的一切，不难发现，这些问题之所以引起关注，是因为其背后折射出的我国证据制度观念以及证据制度性质的重大变化。如果说1996年及其之前的证据制度主要是保障逻辑工具能够正确运用的规则，那么2012年《刑事诉讼法》所确立的证据制度则更多是从刑事诉讼价值抉择入手所建立的一系列程序运作规则。这些进步和变革中最鲜明的一点，就是非法证据排除制度的确立。通过对非法证据排除制度的分析，我们能够清晰地看到在各项证据制度修改过程中立法机关对刑事诉讼价值的考量和选择。

一、制度理念从客观真实到程序正义的演进

长期以来，我国刑事诉讼中一直存在以查明案件事实为基本价值诉求的倾向，实体真实的诉讼观念将诉讼活动，特别是与证据有关的规则基本束缚在保障实体事实的认定上，即使在诉讼中存在非法取证等侵犯公民人身、生命、财产、隐私等重大权利的行为，只要案件客观真实，则不否认司法的公正。也就是说，在“保障人权”和“惩治犯罪”两种价值观念产生冲突时，惩治犯罪一般会成为首要选择，并进而要求应当以客观真实而不是法律真实作为定案的依据。[1]因此在权衡非法方法收集证据和案件事实的关系时，基本是向案件真相倾斜，如果非法收集的证据能够证明案件的事实，则倾向于容许该证据作为定案的依据。即使刑事诉讼法已经明确规定严禁以刑讯逼供等非法方法收集证据，其背后的价值诉求也主要是从刑讯逼供可能导致冤假错案的角度切入。这种有所偏颇的观念造成诉讼价值诉求和实际效果的悖反。本来侦查机关进行诉讼活动的基本目标是通过查明和惩治犯罪，维护社会治安，保护公民的人身、生命、财产、隐私等权利。但在实践中，这一目标却往往和刑讯逼供等非法取证行为之间形成一种奇怪的因果循环，保护公民权利的动机有时不仅不能为防止刑讯逼供提供动力，反而一定程度上刺激刑讯逼供行为的发生。

从证据属性的角度分析，产生这一现象的原因是，我们已经充分认识到证据与事实的逻辑关联，主要从其证明力角度考虑证据的可采性，但缺乏程序正义理念支撑，因此没有将证据合法性作为证据可采性的基本判断依据。刑事诉讼法中存在以法律形式对证据的证明力做出限定的情况，但没有对能否作为证据使用的证据能力的限定性规定。比如，1996年《刑事诉讼法》第42条规定，一切事实均可以作为认定案件的证据。证据经过查证属实，才能作为定案的依据。第43条规定，一切案件应当重事实、重证据，不轻信口供。没有口供，证据确实充分的，可以认定案件的事实。反之，只有口供，没有其他证据的，不能认定案件的事实。这也是将证明力做为法律问题，对证据的证明力做出限制性规定的情形。不过，虽然相关理论认同证据具有客观性、关联性、合法性三种属性，但对客观真实而缺乏合法性的证据能否作为证据使用，却没有明确规定。然而，从正当程序理念出发，刑事诉讼法不仅要保障查明案件事实，正确惩治犯罪，也要规范和制约侦查机关和司法机关的诉讼活动，保障公民在诉讼程序中的生命、人身、自由、财产等基本权利不受非法剥夺或者限制。也就是说，保障人权本身应当成为证据制度的一个重要的价值考量。在诉讼活动本身会对司法的公正性和权威性产生冲击的情况下，程序正当和查明案件事实之间本身就存在重大的冲突，出现非法证据是否排除的选择是不可避免的。总的来说。一个国家是否确立非法证据排除制度以及在多大程度上排除非法取得的证据，与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念和对公民权利的重视程度等因素密切相关，最终是一个价值权衡问题。[2]非法证据排除制度本质上是在尊重保障人权、维护司法公正与有效控制犯罪之间建立的平衡。

2012年《刑事诉讼法》在非法证据的处理问题上，向程序正义和保障人权作出了重大的倾斜。第54条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

非法证据排除制度通过排除非法取得的证据，可以达到两个方面的积极效果。一是防止警察滥用职权。总体来看，非法证据排除制度对警察的非法取证行为产生了一定的威慑作用，当他们努力的结果被排除后，多少会产生挫折感，这有利于敦促他们在将来的执法中更加谨慎，有利于公民权利的保护和救济。二是这一规则的确立也有明显的政策导向作用，使警察机关从整体上认识到合法取证的重要性，促进警察执法理念的转变，进而将如何合法收集证据、如何在法庭上作证作为重要的行为规则。当然，在司法实践中因为排除非法证据而导致罪犯逍遥法外会引起社会不满，但通过排除非法证据，法官也准确无误地告诉社会公众，法院对审前的非法侦查活动绝不会坐视不管。法院的这种态度有利于建立公众对司法的信心，有利于从根本上维护司法的权威。这一规定的一个重要方面就是对程序正义的认同，特别是在言词证据方面，没有为真实但收集程序非法的证据留下模糊空间。

2012年《刑事诉讼法》规定了非法证据排除制度，特别是对于言词证据，规定了绝对排除，从而将实体真实和程序正义做了最严格的区隔，即使证据是真实的，也要根据这一规则进行排除。这是程序正义原则在刑事诉讼中的最集中的体现。一方面，这一规则明确了程序性违法的程序性后果。2012年《刑事诉讼法》与此前的刑事诉讼法一个重大不同，就是对于违反诉讼程序非法收集证据的行为规定了独立的制裁措施，以直接实现对这种行为的否定性评价，而不再通过实体问题的认定间接体现对违法行为的制裁，从而真正建立了行为一制裁的规则逻辑结构。也只有在这种具有直接因果关系的逻辑结构中，现在的非法证据排除制度对违法行为才真正具有法律上的预防效果。另一方面，建立了独立的程序性问题的调查机制。这是2012年《刑事诉讼法》体现程序正义的一个重要要素。也就是说，对于程序违法行为，要通过单独的程序进行决断，而不是附属于实体问题的认定一起进行考量和均衡。由于程序性问题独立于实体问题，2012年《刑事诉讼法》实际上也就扩大了法院和检察机关，特别是法院的职权范围。应当承认，在2012年《刑事诉讼法》之前，法院对于刑讯逼供等非法取证行为进行审查，基本上是基于人民检察院对刑讯逼供犯罪提出追诉；但在2012年《刑事诉讼法》实施后，法院除了审查被告人的定罪量刑问题外，也可以通过一个相对独立的程序审查侦查机关的侦查活动是否合法。这与现代法治观念要求的司法审查制度中的事后审查是一致的。总之，2012年《刑事诉讼法》通过非法证据排除制度，清晰地确立了程序正义的理念。这不仅能够在司法实践中真正使严禁刑讯逼供的规定得到落实，也引领了刑事诉讼理念的重大变革，以程序合法性取代逻辑合理性，很大程度上排除了追求实质理性的“重实体、轻程序”的追求公平结果的心态。

二、惩治犯罪和保障人权的价值均衡

审视2012年《刑事诉讼法》，显而易见的是第54条规定了两种不同的排除标准。一是绝对排除。对于采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当绝对排除。也就是说，不论是否客观真实，都不能作为定案的依据。二是自由裁量排除。即所收集的物证、书证不符合法定程序，如果证据本身经过质证是客观真实的，但是收集方法可能严重影响司法公正的，应当要求收集机关予以补正或者作出合理解释。不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。对于取证程序存在瑕疵的实物证据予以排除时，应当符合以下三个条件：1.取证程序违反法定程序；2.严重影响司法公正；3.能否进行补正或者作出合理解释。对于收集证据活动本身虽然不符合法定程序，但不会对司法公正性、权威性和公信力产生严重影响的，可以不经补正或者合理解释直接采纳。对于需要补正或者作出合理解释的非法实物证据，取证机关对取证手续瑕疵进行了适当补正或者作出了合理解释的，证据也可以采纳。只有无法补正或者做出合理解释的，才对该证据予以排除。

从世界范围进行考察，对于非法证据，包括言词证据和实物证据，为了平衡打击犯罪和保障公民权利的关系，国家一般都会规定一些非法证据排除的例外。也就是说，任何诉讼制度都存在利益考量和权衡的问题。从本质上，诉讼活动就是一个利益考量的过程，立法工作中也不可避免这一问题。[3]以美国为例，现在已经建立起来的非法证据排除的例外主要有善意的例外（In Good Faith）、独立来源的例外、必然发现的例外（Inevitable Discovery Exception）、微弱联系的例外（Attenuation Exception）或称被洗净的例外（Purged Taint Exception）、附带使用的例外（Collateral Using Exception）等。而英国则从开始就不承认对实物证据包括毒树之果的绝对排除，对于非法实物证据是否可以作为证据使用，基本是由法官在诉讼中综合公共利益进行认定。可见，在任何一个国家，非法证据排除制度都有一个逐步完善和丰富的过程，通过规定一系列的排除规则和例外，建立完善的证据排除规则体系，实际上逐步破除绝对排除的观念而建立相对排除的制度。

世界范围内非法证据排除制度的发展动向所反映的是，在诉讼活动中，惩治犯罪和保障人权背后所体现的社会公共利益和当事人个人权利之间的重要性对比并非一成不变，因此很难在制度层面作出确定性的规定。[4]在具体案件中，这两种价值在诉讼中往往会出现一定的倾斜，需要根据案件具体情况作出抉择。因此，除了非法言词证据的情形外，在非法收集证据行为和排除该证据之间建立唯一而确定的必然联系--非法收集的证据即应排除，这是存在一定的制度风险的。对于过度和绝对强制排除所带来的负面效应，已经为很多研究成果所证实。其中一个最突出的社会问题就是放纵部分罪犯，导致一些犯罪分子逃脱刑罚。有时候，如果侦查部门仅有微不足道的过错而指控的犯罪又很严重，则非法证据排除制度难免遭受责难。而且，警察因为非法证据排除制度所产生的抵触心理，也有可能会导致警察消极履行职责而牺牲社会的治安。如果非法证据排除制度给予公众这种负面印象，明显无助于强化公众对司法当局的尊重。更重要的是，非法证据排除制度的负面影响不仅是情绪上的，还会带来一些实践操作中的问题，比如案件的流失。由于排除了在审判中对定罪具有关键作用的证据，就可能导致证据不足，警察就可能拒绝将案件移送给检察院，检察官也可能拒绝将案件起诉到法院，而通过其他的程序解决问题，从而使案件在审判甚至检察起诉之前过早流失，造成对惩治犯罪的潜在不利影响。另外，非法证据排除制度还可能刺激警察的规避行为，造成警察资源的巨大浪费，特别是在证据取得方式违法，但丝毫不影响被告人有罪认定的情况下。实践中，也存在警察通过各种方法规避非法证据排除的情况。比如，非法证据排除制度所带来的挫折感会刺激警察作伪证，以期关键证据被法官采纳；或者要求卧底、眼线代替警察进行取证行为，在法庭上通过主张特权规则避免证据被排除。而在嫌疑人罪行轻微，或者警察并不打算将犯罪人送上法庭的情况下，警察也就不会顾及非法证据排除制度的影响，非法证据排除制度对这种情况下的非法取证行为并没有明显的吓阻作用。