詹建红 李纪亮：困境与出路：我国刑事程序分流的制度化

内容提要: 目前，犯罪的高速增长和过于僵化的追诉程序设置给我国的司法系统带来了沉重的压力，而刑事程序分流的制度化程度不高又导致了犯罪黑数规模反常、酌定不起诉制度推行举步维艰等实践困境，为刑事案件的处理寻求多元的程序途径已成为了理论界和实务界广为关注的课题。对此，应该在选择启动模式和明确适用标准的基础上，从确立“轻微犯罪处分”方式、扩充检察官的起诉裁量权、拓展审判程序的分流渠道和完善相关的配套措施这几方面，对我国的刑事程序分流进行制度化构建。

关键词: 刑事程序分流/犯罪黑数/诉讼利益/起诉裁量权/社区矫正

随着全球经济与科技的高速发展，世界范围内犯罪率的快速增长和犯罪形式的日趋多样化已成为普遍趋势，这给各国的司法系统带来了难以承受的压力。为提高刑事司法系统的运作效率，自20世纪中后期以来，西方各国在刑事司法领域纷纷展开积极探索，不仅通过立法建立了较为成熟的程序分流制度，而且“在司法实务中也逐渐出现了各式各样变通常规司法程序的改革尝试”。[1]法律虽然是意识形态领域的学问，但它却深深地植根于社会的土壤，如何控制犯罪这不仅是一个法律问题，同时也是一个社会问题。我国自改革开放以来，犯罪的激剧增长和有限的司法资源之间的矛盾也日益凸显，而追诉程序设置的过于僵化不仅导致司法资源捉襟见肘，也使得大量的犯罪黑数游离于司法控制之外。如何在常规的审判程序之外为刑事案件的处理寻求新的程序途径，已经成为了理论界和实务界广为关注的课题。尽管从通常法律规范的意义上看，我国现行的刑事诉讼法和相关司法解释设立了承担程序分流功能的相关机制，包括酌定不起诉、简易程序以及普通程序简易审等，但与西方国家相比，这些机制宛如一个个孤立的“点”而没有形成体系化的一条“线”，更不用说已形成了一套完备和行之有效的制度，从把握立法的未来发展方向和解决现实迫切需要的角度都有必要对其进行深入研究。

一、我国刑事程序分流不畅的实践困境

立足于司法实践，我国现行的刑事追诉机制具有一种内在的前冲力，一个普遍的现象是：“程序要么不开启，一旦开启就很难停顿，存在向前的惯性。”[2] （P52）这种追诉惯性形成的原因是多方面的，除了传统职权主义诉讼模式过于强调犯罪控制的司法观念外，立法所设计的刑事追诉程序过于单一而没有适当的分流则是其中最为重要的制度原因。我国刑事案件数量在侦查、起诉和审判阶段呈圆柱形分布也与这种追诉惯性密不可分。以2008年《中国法律年鉴》的统计数据为例，全国当年所办理的刑事案件中，逮捕案件共计 632253件，公诉案件共计750934件，审判案件（包括自诉案件）共计767842件，三者基本持平，审判前被分流的案件几乎可以忽略不计。而实际上，我国正处于社会转型期，从世界各国的发展规律来看，社会转型期社会矛盾必然加剧，各类刑事案件数量的急剧增加自然无可避免，这给资源有限的司法系统带来了沉重的压力。由于我国立法中并无成熟畅通的刑事程序分流机制，不断增加的办案压力便只能通过隐形程序寻找宣泄和转嫁的突破口。

（一）反常的犯罪黑数：立案不实的反思

犯罪黑数又称刑事隐案，是指现实中已经发生了的犯罪，由于种种原因并未列人国家官方犯罪统计中的犯罪数量。从犯罪学的角度而言，犯罪黑数是无法避免的，但如果一国的犯罪黑数规模庞大到一定的程度，该国的刑事法律制度中就必然存在着重大缺陷。我国目前的犯罪黑数规模极为庞大，这已经是一个不争的事实。据某市的公安局领导反映，“一些派出所所长手里有两本账，一本是真实的发案量，另一本则是专门上报应付的。至于隐瞒的案件量，可能在20％至30％之间，有调查称，个别地方刑事案件立案统计数据甚至只占实际发案数量的20％至25％ ”。[3]侦查机关立案不实的问题早已成为刑事诉讼中的一项顽疾，大量犯罪被阻挡在刑事司法程序之外，这在客观上不仅纵容了犯罪，而且也严重影响了公安司法机关的形象。当犯罪黑数形成一定规模时，不少普通百姓就会从一开始的“习以为常”，到基于“法不责众”的心理预期加入违法犯罪的行列，进而形成一种恶性循环。

再理想的法律制度也必须依托社会环境而存在，一旦法律制度不适应现实环境，那么社会便将自发形成一套潜规则以应对。从我国特定的环境来说，侦查机关立案不实的原因主要在于以下两个方面：一方面，由于我国当前犯罪案件数量过于庞大，侦查人员的办案经费短缺、办案负担异常严重。哪怕是在立案不实的前提下，犯罪案件增长速度甚至超过了GDP的增长速度，很多侦查人员开始有选择性地挑选案件立案，多侦办可通过罚没创收的案件，无力也无心去侦办那些繁琐耗时又毫无头绪的盗窃、抢夺、网络犯罪等案件，或只是随意拣选其中的部分案件进行追诉，这些现实情况与我国理想化的“有罪必罚”的刑事追诉政策形成了鲜明的对比。另一方面，由于我国立法没有确立侦查阶段的程序分流机制，所有犯罪案件一经破案查实必须移交检察机关审查起诉，破案率成为了衡量侦查机关工作绩效的一项重要指标。从反思理性的角度，我国对于破案率的要求之高堪称世界之最，不仅公安部提出了“命案必破”的口号，很多地方对一般刑事案件的破案率也要求达到70％以上，如此高标准、严要求换来的便是实践中侦查机关“不破不立”的措施应对。

立案不实的问题必须妥善解决，可是按照我国目前的追诉体制，一旦如实立案，早已不堪重负的公安司法机关又能否承受住如此严峻的压力？只有从诉讼制度的科学设计先行着手，增强对犯罪的处置能力，方能打破僵局对立案程序进行改造。侦查阶段确立程序分流制度不仅意味着诉讼效率的提高，也使原本游离于法律视野之外的大量犯罪案件可以通过正规的法律渠道予以解决，原来侦查人员对案件随意拣选进行“分流”的现象能够得到规范化，至少做到有法可依、有据可查。与此同时，由于程序分流机制出现，一部分犯罪案件经过非刑罚化措施得以快速解决，不再与移送审查起诉机械地挂钩，对破案率的片面追求也就会显得不合时宜甚至偃旗息鼓。

（二）举步维艰的酌定不起诉

虽然我国现行的刑事诉讼法设立了酌定不起诉制度，赋予了检察官一定的起诉裁量权，但作为起诉阶段仅有的一项程序分流制度，其在司法实践中的推行却受到了重重限制而举步维艰，几乎没有发挥出其应有的制度功能。根据相关统计资料显示，全国不起诉率在1997年为4. 2％，1998年为2. 5％，1999年和2000年均为2％，2001年到2008年均在2％―3％之间徘徊，2009、2010年不起诉率也仅为2. 8％和2. 53％。（注：以上数据来源于2001年―2010年《中国法律年鉴》和2011年最高人民检察院工作报告，经整理得出。）并且这其中还有相当一部分属于法定不起诉和存疑不起诉。根据最高人民检察院已解密的文件公布的数据看，2006年全国刑事案件的起诉率为97.9％，不起诉率为2. 1％，其中酌定不起诉率仅为1. 13 ％ ; 2007年全国刑事案件的起诉率为97. 18％，不起诉率为2. 82％，其中酌定不起诉率为1. 84％ 。[4]我国极低的不起诉率不仅是长期重刑思想的深刻体现，（注：2007年最高人民检察院发布了新修改的《人民检察院办理起诉案件质量标准（试行）》和《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，这两个文件规定未成年人和老年人犯罪、邻里纠纷、群体性事件引发的犯罪、因生活无着偶然盗窃、初次犯罪等5种情形将不予起诉，但仍然强调了犯罪轻微、主观恶性小、社会危害性不大的限制性条件，与现有的立法相比并不具有更强的操作性，也没能从根本上改变不起诉率低下的司法现状。近年来，宽严相济的刑事政策日益得到了强调，一些地方的检察机关开始尝试通过被称为“诉前考察制度”的缓起诉来灵活处理一些未成年人犯罪案件，也收到了较好的效果，但其毕竟突破了立法关于案件在审查起诉环节处理方式的规定，短期内不可能在其他案件中得以大量推广。）也是程序运作缺乏应有的柔性的必然结果，因为依据现行的办案机制，检察机关对酌定不起诉设立了多层审批环节，即需要经过审查起诉部门负责人、检察长或检察委员会、甚至上级检察机关的多方审批方可决定适用，很多地方检察机关内部还事先规定了适用不起诉的比例，并将低不起诉率作为年终考核评优的重要指标。

无论是从程序流转还是从案件处理的社会效果出发，对不起诉案件数量的严格限制显然是不科学的。因为虽然我国的犯罪界定标准较高，但是因证据不足被法院判决无罪的案件、或者被判决免予刑事处罚、管制、拘役、适用缓刑、单处附加刑的案件以及绝大部分未成年人犯罪的案件，都完全可以在审前程序通过不起诉予以处理，无需进入法庭审判程序，而这些案件所占的比例却并不低。有学者通过对《中国法律年鉴》公布的资料汇总之后发现，2002―2005年间，每年生效判决宣告无罪、判处免刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑及未成年被告人的人数占到当年生效判决所涉被告人总数的比例在35. 52％ ―45. 15％之间。[5]其中除了少量被判决无罪的案件外，绝大多数都可以考虑适用酌定不起诉直接分流处理，以节省大量的司法资源投入到其他案件的处理中。酌定不起诉制度明明存在广阔的发展空间，却被立法和司法实践束之高阁。

检察机关在严格限制不起诉案件数量的同时，在实践中却又自行创设了一种结案形式―“建议公安机关撤销案件”。这种建议撤案的机制实际上与酌定不起诉制度有一定程度的重合，除了本不符合起诉条件的案件之外，对于情节轻微，不需判处刑罚或可免除刑罚的案件，检察机关通常更倾向于作出建议侦查机关撤销案件的决定，因此也有学者将其称为“隐性不起诉”或“退处”。而这绝非只是个案。仅以北京市某区检察院为例，2004年该区检察院公诉审结人数4881人，其中有213人因情节轻微无需判处刑罚或可免除刑罚而被建议公安机关撤销案件，约是当年该区相对不起诉人数的16倍。[6]尽管在实践中，“退处”处理绕过了不起诉决定的重重审批，能够使办案期限大大节省，但其本质属于潜规则型程序倒流，即“在法律没有规定的情形下，司法实务部门为了实现某种目的或者规避某种不利后果，而将案件倒回到前一个诉讼阶段。”[7]这种法外司法现象目前尚处于“监督真空”状态，与我国当前的法治建设要求相去甚远，“理应在法律规定的框架内为检察官松绑，并从程序规制的角度约束权力不被滥用。”[8]

（三）无限放大的“标签效应”

我国是一个高度“集体化”的国家，人们通常更注重自己在集体中扮演的角色和被集体所认同。这种集体认同所伴随的往往会是集体评价，从而导致在现实环境下，犯罪者的标签效应被无限放大。在我国，长期以来犯罪者身上往往会被附带贴上诸如“阶级敌人”、“人格低劣”、“坏人”之类的标签，因为“一个人只要越轨或犯罪，不论出于何种原因，不论是否存在偶然性因素，公众的惯常做法是给他们贴上罪犯或坏人的标签，径渭分明地将他们归入不同于你我的另类”。[9]对于初犯、轻微犯罪和未成年人犯罪而言，犯罪者通常具有较高的社会矫治可能性，尤其是未成年人，他们的心理具有极强的可塑性，法律的宽容更多应体现在通过缓诉、不起诉等形式进行的程序分流上，而司法实践中我国对轻微犯罪和未成年人犯罪案件的被告人却更倾向于适用缓刑，用过于刚性的刑罚宣判为这些人社会回归制造了完全可以避免的法律障碍。

从诉讼原理的角度，犯罪标签只有经法院判决之后方可产生，标签的心理暗示也是从这时起对人们产生影响。从法律规定的惩罚力度上看，缓刑与缓诉相差无几，但在我国，犯罪标签不仅意味着刑罚，同时还对犯罪人的升学、成长、就业带来了严重的负面影响，甚至还会祸及子孙，我们身边就有这样的案例：张某原为一名国企职工，因讲求哥们义气帮朋友窝藏了盗窃所得赃物，后因其认罪态度良好被判处缓刑，但是在随后的生活中，张某先是被单位开除，张某之妻又对其提出离婚，街坊邻里一旦物品遗失首先怀疑的便是张某，张某从此便被“妖魔化”和隔离于邻里生活之外，终日浑浑噩噩。张某之子在学校中也成为同学们讥笑嘲讽的对象，被贴上了“小罪犯”的标签，其后张某之子欲参军入伍也因为父亲的前科问题政审不合格。就连看似宽容的缓刑在经过我国特定社会文化无限放大之后，产生的实际惩罚已远远超过了犯罪者自身的罪责：虽然牢狱之灾被免除了，但是东方传统社会对于这些曾经犯罪的人来说仿佛一个更大的囚笼，