张洪涛：调解的技术合理性――一种中观的组织结构一功能论的解读

【摘要】调解的同等组织结构，为嵌入该结构的民意沟通提供了平等而自由的“理想的言谈情景”，形成了“主体间性”和“主体间性结构”，为充分、深入而成功的民意沟通提供了可能和技术保障，并在沟通中滋生出一种建基于自身组织技术上的既不同于立法也有别于司法审判的沟通合法性，即技术合理性。制度的命运最终决定于自身技术。调解之所以能长存于古今中外，在于自身的技术合理性，而不是外在的意识形态因素。

【关键词】调解；技术合理性；同等组织结构；民意沟通；沟通合法性

一、研究的缘起

随着社会的发展特别是网络技术的发展而带来的信息费用的大幅降低，民意对我国司法的影响是不争的事实，大有不断增长之势。因此，我国司法实践中需要急切解决的是民意如何沟通的问题而不是是否需要民意的问题；换言之，就是民意沟通的技术化而不是道德化。民意沟通的技术化，首先是指网络技术化，即网络民意问题；但这只是虚拟世界的民意沟通，不是现实世界的民意沟通。现实世界民意沟通的技术化须由一定的社会组织来承担，这就是本文要探讨的民意沟通的组织技术化。承担民意沟通的法律组织，除了立法组织外，还包括一定的司法组织，如英美法系的陪审团。我国也引进了陪审团制度，但由于各种原因，我国陪审团制度并没有起到民意沟通的作用。从组织功能、组织沟通及其组织技术保障即组织结构看，中国法院调解更适合、实际上也承担着我国司法民意沟通任务（详后）[1]。

但由于调解与现代西方法治观念不符，在中国法院，调解没有自己独立的组织及其人员，而是附着在中国法院审判及其人员身上，因此，在中国法院司法化改革进程中，调解在制度和理论层面未被重视，审判受到了全面而深入的关注和研究。这种“审判权本位”，{1}导致了审判与调解的研究尤其是基本理论研究的不平衡，即调解的外部研究的不平衡。

其次，调解的研究还存在着内部研究的不平衡，即宏观的外部视角的文化论和社会结构-功能论较多，中观的内部视角的组织结构-功能论较少。不论是文化论[2]，还是社会结构-功能论[3]，都是从宏观的外部视角即从文化结构和社会结构的角度来解释调解的功能，没有深入到调解内部自身的组织结构之中来解释其组织功能。这种文化论和社会结构-功能论，只具有解构意义，不具有建构意义，即使科学也无法操作，大有向中观的技术层面推进。另外，调解的研究还存在着实践发展与理论研究的不平衡。随着目前“大调解”的兴起，调解在中国社会制度实践层面得到了全面的“复兴”。但这种在实践层面的复兴，并不意味着理论层面的复兴。不论是持进化论的学者[4]，还是持质疑否定论的学者[5]，对调解的“复兴”都流露出不同程度的担忧，习惯将“大调解”作意识形态化的解释，没有认识到调解自身的技术合理性。因此，这轮调解的“复兴”与以往一样，背后隐藏着理论和认识上的危机，会随着意识形态因素的消退而重蹈覆辙。

因此，从理论上消除人们对调解研究上的盲点和行动上的盲目，展示调解建基于自身组织技术上的技术合理性，就显得尤为必要和紧迫。基于此，本文力图将调解作为中国法院与审判同等重要的组成部分[6]，从中观的内部的组织技术角度―社会组织结构―来展示调解在民意沟通和合法性获得等方面的技术合理性，为打破目前有关调解外部研究、内部研究与理论研究和实践发展的不平衡，展示调解在我国司法民意沟通的组织技术化上的制度意义，作一种学术上的尝试和努力，以求教于学界同仁。

二、调解的同等组织结构

组织内的职位关系就是其组织结构。根据组织内的职位关系不同，将横向的职位关系称为同等结构，纵向的职位关系称为等级结构。{2}因此，研究调解的组织结构问题，就转化成对调解组织内部相对稳定的职位关系，以及可能要进入调解组织中的被调解人之间以及与调解人之间等外部关系的研究[7]。

首先，从调解的内部职位关系看，由于调解是一种群众性组织，因此，所有的调解人员包括主任、副主任、委员、调解员等都是以民主的方式由群众或群众性组织选举产生。如《人民调解委员会组织条例》（以下简称“组织条例”）第3条规定：“人民调解委员会委员除由村民委员会成员或者居民委员会成员兼任的以外由群众选举产生，每三年改选一次，可以连选连任”；《人民调解法》（以下简称“调解法”）第9条规定：“村民委员会、居民委员会的人民调解委员会委员由村民会议或者村民代表会议、居民会议推选产生；企业事业单位设立的人民调解委员会委员由职工大会、职工代表大会或者工会组织推选产生”；《人民调解工作若干规定》（以下简称“若干规定”）第2条规定：“人民调解员是经群众选举或者接受聘任。”因此，所有的调解人员应直接对选举人负责，而不是对主任或副主任负责；当人民调解委员会的委员或调解人员出现不能任职或失职或违法乱纪等情形时，主任无权处理，只能交由选举人或组织行使职权。如《组织条例》第3条规定：“人民调解委员会委员不能任职时，由原选举单位补选。人民调解委员会委员严重失职或者违法乱纪的，由原选举单位撤换。”再如《调解法》第15条：“人民调解员在调解工作中有下列行为之一的……由推选或者聘任单位予以罢免或者解聘。”

尽管法律有时规定人民调解员在人民调解委员会领导下工作，调解委员会也设立主任、副主任等职务，但从整体立法精神看，这里的领导职务的设定显然不同于行政机关，应该是起着业务指导或召集人的作用，业务上不是服从与被服从的关系。如《调解法》在调解委员会与法院和政府之间的关系上，突出强调了政府及其有关部门对调解组织的业务指导，而不是对调解组织的领导权力。《调解法》第5条规定：“国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作，县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作。基层人民法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务指导。”这一点还体现在调解委员会之间关系的法律规定上，《若干规定》第27条规定：“调解跨地区、跨单位的纠纷，相关人民调解委员会应当相互配合，共同做好调解工作。”与此同时，法律还着重强调了政府及其部门对调解组织的经费等支持和服务义务。如《调解法》第6条规定：“县级以上地方人民政府对人民调解工作所需经费应当给予必要的支持和保障，对有突出贡献的人民调解委员会和人民调解员按照国家规定给予表彰奖励”；第10条规定：“县级人民政府司法行政部门应当对本行政区域内人民调解委员会的设立情况进行统计，并且将人民调解委员会以及人员组成和调整情况及时通报所在地基层人民法院”；第14条第2款规定：“县级人民政府司法行政部门应当定期对人民调解员进行业务培训”；第16条规定：“因从事调解工作致伤致残，生活发生困难的，当地人民政府应当提供必要的医疗、生活救助”；第18条规定：“基层人民法院、公安机关对适宜通过人民调解方式解决的纠纷，可以在受理前告知当事人向人民调解委员会申请调解。”

其次，如果说调解的内部职位关系法律规定还不是那么清晰的话，从外部关系即被调解人之间以及与调解人之间的关系的相关法律规定看，则较为明确，上升到了法律原则的高度。如《组织条例》第6条规定：“人民调解委员会的调解工作应当遵守以下原则：……（二）在双方当事人自愿平等的基础上进行调解”；《若干规定》第5条规定：“根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质”；《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则……进行调解。”特别是《调解法》，不仅明确了上述法规所确定的自愿原则，也明确规定了平等原则，为自愿原则提供了前提保障。如《调解法》第2条规定：“本法所称人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动”；第3条规定：“人民调解委员会调解民间纠纷，应当遵循下列原则：在当事人自愿、平等的基础上进行调解。”

为了使上述原则得以保障和贯彻，各相关法律还从反面进行了禁止性规定。如《组织条例》第6条规定：“人民调解委员会的调解工作应当遵守以下原则：……（三）尊重当事人的诉讼权利，不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉”；第12条规定：“人民调解委员会委员必须遵守以下纪律：……（二）不得对当事人压制、打击报复；（三）不得侮辱、处罚当事人；（四）不得泄露当事人的隐私。”《民事诉讼法》第88条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。”《调解法》第3条规定：“人民调解委员会调解民间纠纷，应当遵循下列原则：……尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。”

调解的平等自愿原则不仅体现在被调解人之间，更重要的是体现在调解人与被调解人之间。如《组织条例》第8条规定：“人民调解委员会调解纠纷，应当在查明事实、分清是非的基础上，充分说理，耐心疏导，消除隔阂，帮助当事人达成协议”；《若干规定》第31条规定：“人民调解委员会调解纠纷，应当在查明事实、分清责任的基础上，根据当事人的特点和纠纷性质、难易程度、发展变化的情况，采取灵活多样的方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，促使双方当事人互谅互让，消除隔阂，引导、帮助当事人达成解决纠纷的调解协议”；《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的决定》第8条规定：“当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考”；《调解法》第22条规定：“人民调解员根据纠纷的不同情况，可以采取多种方式调解民间纠纷，充分听取当事人的陈述，讲解有关法律、法规和国家政策，耐心疏导，在当事人平等协商、互谅互让的基础上提出纠纷解决方案，帮助当事人自愿达成调解协议。”

为了使平等自愿原则得以贯彻落实，各相关法律对当事人的程序性和实体性权利也进行了规定。如《若干规定》第6条规定：“在人民调解活动中，纠纷当事人享有下列权利：（一）自主决定接受、不接受或者终止调解；（二）要求有关调发人员回避；（三）不受压制强迫，表达真实意愿，提出合理要求；（四）自愿达成调解协议”；《调解法》第17条规定：“当事人一方明确拒绝调解的，不得调解”；第23条规定：“当事人在人民调解活动中享有下列权利：（一）选择或者接受人民调解员；（二）接受调解、拒绝调解或者要求终止调解；（三）要求调解公开进行或者不公开进行；（四）自主表达意愿、自愿达成调解协议。”

最后，从调解的外部关系对内部职位关系的影响看，调解的这种建立在平等自愿原则上的调解人与被调解人之间的外部关系，还会影响到调解人之间的内部关系。尽管现有的法律对调解的内部职位关系规定得不是那么明确和具体，调解人之间很可能由于调解组织中多少存在着因行政管理的需要而形成一种服从与被服从的关系；尤其是法院调解中法官作为调解人时，这种调解人之间实然存在的服从与被服从的关系更为突出，甚至在一定程度上会颠覆法律规定的法官之间的法律地位平等关系，{2}从而对调解的实体内容和程序很可能产生一定的实质性影响。但由于受调解人与被调解人之间平等自愿原则的影响和牵制，调解人之间最终不大可能形成除必要的行政管理以外的服从与被服从的关系，尤其是处于较高等级的调解人不大可能通过对处于较低等级的调解人的干预和影响来干预和影响被调解人；即使是法官作为调解人，也是如此。以下就是发生在我国某个基层法院一起有关通奸的案件，其审理过程节选如下：{3}219-220

法官：从法律角度……你们跟他要钱没有任何法律依据，原告要求你们停止侵害，你们要立即停止对原告的无理侵害。

被告：他起了诉，对我的影响更大，我要求他给我1万元……没有什么行不行的，提了头来见。

面对被告M的压力，法院改变了“依法”审判的思路，转向了调解方式，增派了主管院里思想政治工作的D副院长来加强对被告和原告的说服工作：

（对被告）“你的心情和一些过激行为我可以理解……你的精神受到了打击，名誉受到损失，原告应给予一定的经济赔偿，你应该相信组织依法解决……事已至此，应该想通一点，想远一点，要求不能太高，言行不能偏激，根据实际情况，要人家赔偿1万元偏高。请仔细思考一下，你的爱人亦有过错……原告向本院提起诉讼后，