李建国 张建兵：新刑诉法背景下职务犯罪技术侦查措施的运用和思考

【摘要】2012年3月14日，第十一届全国人大五次会议表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定。新刑事诉讼法在“侦查”一章中增设了“技术侦查措施”一节五个条文，明确规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”新刑事诉讼法赋予检察机关技术侦查权，将技术侦查措施的授权从普通法律提升到国家基本程序法的高度，是惩治职务犯罪的现实需要，符合强制侦查法定原则，兼顾了打击犯罪和保障人权的价值需求。结合新刑事诉讼法有关规定对检察机关查办职务犯罪中运用技术侦查措施的一些相关问题作一探析。

【关键词】新刑诉法；职务犯罪；侦查措施；技术侦查

2012年3月14日，第十一届全国人大五次会议表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定（以下简称新刑事诉讼法）。新刑事诉讼法在第二篇“侦查”一章中增设了“技术侦查措施”一节五个条文。其中，明确规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”新刑事诉讼法赋予检察机关技术侦查权，将技术侦查措施的授权从普通法律提升到国家基本程序法的高度，是惩治职务犯罪的现实需要，符合强制侦查法定原则，兼顾了打击犯罪和保障人权的价值需求。笔者现结合新刑事诉讼法有关规定对检察机关查办职务犯罪中运用技术侦查的一些相关问题谈谈自己的看法，以期抛砖引玉。

一、技术侦查的概念和特征

关于技术侦查的含义，目前法律上没有一个明确的界定，学界对此也是众说纷纭。第一种观点认为，技术侦查是指侦查机关运用现代科技设备秘密地收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人的强制性侦查措施的总称。技术侦查通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密录音、秘密获取某些物证、邮件检查、用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等秘密的专门技术手段。第二种观点认为，技术侦查亦即秘密侦查，是刑事侦查措施的一类，指公安机关、国家安全机关、检察机关侦查人员在办理贪污贿赂等刑事案件中，依据国家赋予的特殊侦查权力，运用各种专门的技术侦查手段和秘密侦查力量收集证据、查明案情的专门的特殊侦查手段，包括跟踪监视、密搜密取、秘密辨认、刑事特情、化装侦查、窃听、邮检、密拍密录等。第三种观点认为，所谓技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。实际上，技术侦查只是一个约定俗成的专门行业术语，所以有学者认为“‘技术侦查’的提法不太准确。”[1]笔者认为，技术侦查主要指秘密侦查措施，是刑事侦查措施的一种，是指侦查机关和侦查部门在办理刑事案件过程中，依据国家特殊侦查权力，运用各种现代科学技术、设备秘密地收集证据、查明案情的专门、特殊的侦查手段。包括定位监视、密收密取、窃听、邮件检查、密拍密录等。技术侦查不能等同于侦查技术。侦查技术是指侦查活动中一切具有技术内涵的调查事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的各种侦查手段和方法的总称。侦查技术则侧重于强调侦查人员运用先进的科学技术为办案服务的特殊的侦查手段。在多数案件中都需要运用某些技术手段，如勘验技术、记录技术和鉴定技术等。技术侦查具有以下鲜明特征：

1.专有性。它只能由特定机关的专门人员依照专门的程序采用专有的技术进行侦查，除此之外，其他任何机关和个人都无权进行技术侦查。

2.秘密性。对谁使用技侦手段、何时使用技侦手段、使用哪几种技侦手段、何时停止使用技侦手段、使用技侦手段获取了哪些情报资料等都属于绝密事项，自始至终都在秘密中进行。

3.技术性。技术侦查运用专业技术方法来获取情报，它的技术、方法、设备都具有很强的专业性，科学技术含量很高。

4.直观性。利用技侦手段所获取的视听资料证据，具有直接感知的特性，它主要是以声像、音像或储存的数据来证明一定的法律事实和法律行为。在表现形式上，既可以以静态、更多则以动态来反映被侦对象的特征或行为发生发展过程。

5.客观性。它是使用先进的技术、精密的设备客观地反映有关案件事实情况，直接来源于被侦对象，是其一举一动的真实记载，不易被篡改、伪造、变造，内容直接真实，反馈迅速准确，具有客观、真实、准确的特性。

6.合法性。侦查从立案后开始[2]。立案是技术侦查的基本前提，技术侦查是立案后所采取的侦查行为，其目的就在于依法收集证据、查获犯罪嫌疑人、查明犯罪事实的有无和犯罪情节的轻重。同时，严格审批则是必备手续，即使有权使用技侦手段的机关，未经特定的批准程序，也不得使用。

二、对新刑事诉讼法关于检察机关运用技术侦查措施的相关规定理解

新刑事诉讼法在新增的“技术侦查措施”一节中，对检察机关运用技术侦查措施主要规定了以下几个方面的内容：

1.明确规定了适用主体和案件范围。除公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，可以采取技术侦查措施外。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。对追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，也可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

2.明确规定了批准程序和使用期限。为了查明案情，根据侦查犯罪的需要，经严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。检察机关要按规定交有关机关执行。批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起3个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过3个月。

3.明确规定了证据使用和保密义务。侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。依照法律规定采取侦查措施收集的证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。对于通过实施秘密侦查而收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员真实身份、技术方法等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

这里需要指出的是：新刑事诉讼法主要规定了秘密监控、乔装侦查和控制下交付三种特殊的秘密侦查措施。秘密监控，在中国的语境中被称之为技术侦查，是指使用技术手段秘密获取公民信息的各种措施。乔装侦查，是指以人力为载体的、以欺骗为主要表现特征的各种秘密侦查方法，包括线人（在中国的语境中经常被称之为特情）、卧底、诱惑侦查，因为此类手段通常表现为改变身份进行侦查，它是与秘密监控相对应的另一类秘密侦查手段。控制下交付，是指侦查人员在发现有关违禁品后，为将相关犯罪组织或团伙一网打尽而将违禁品在执法机关的监控下放行，籍此发现更多乃至全部犯罪人，它作为一项特殊侦查手段，在侦破违禁品走私、贩卖犯罪案件中发挥出越来越重要的作用。笔者认为，新刑事诉讼法规定的职务犯罪秘密侦查应专指技术侦查措施，它属于秘密侦查的一种，也就是秘密监控，其与乔装侦查和控制下交付应是并列的三种秘密侦查措施。职务犯罪秘密侦查所运用的技术侦查措施应有特定的种类，且必须作出明确的司法解释予以规定。通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、秘密录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。秘密侦查中秘密监控（技术侦查）、乔装侦查和控制下交付都是属概念，乔装侦查和控制下交付不属于技术侦查措施，而是一种特殊的秘密侦查措施，这必须有司法解释进一步细化、明确相应的种概念。新刑事诉讼法将乔装侦查和控制下交付等同于技术侦查在逻辑上、语义上，乃至于在实践中都缺乏相应的支撑理由，对此应当审慎研判。

三、新刑诉法要求下查办职务犯罪中技术侦查措施运用的原则

1.重罪大案原则。技术侦查措施在案件适用范围上有着严格的限制，只有重罪才可以适用，轻罪不得适用。在适用范围上，新刑事诉讼法第148条规定，应该是“重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”才可以采取技术侦查措施。应该对“重大”和“严重”制定相应的标准，在操作中应严格坚持“重大”和“严重”的标准，具体可通过案情复杂程度、涉案数额、可能判处刑罚等综合界定。

2.必要性原则。技术侦查措施的适用必须坚持必要性原则，根据新刑事诉讼法第148条的规定，技术侦查措施不得任意为之，只有确实存在侦查犯罪的必要才可以。在适用条件上，只有对犯罪嫌疑人已经涉嫌实施严重犯罪存在理由充分的怀疑，而且无法采用其他侦查手段时，才可以采取技术侦查措施。新刑事诉讼法中“根据侦查犯罪的需要”表述过于笼统，应该有明确的细则。在启动条件上可限定为：不适用该手段难以收集证据、达到侦查目的；侦查部门必须经过初步的调查或侦查，掌握一定数量的线索和证据，证实嫌疑人具有确实的犯罪意图或者是正在实施犯罪，或该特定人员确实与案件有关。在结束条件上可限定为：收集到必要证据，达到适用强制措施的证据条件。

3.合法性原则。适用技术侦查应强调程序的法定性，同时明确程序违法的相关制裁规则和救济机制，尤其是确立犯罪嫌疑人的异议权和民事赔偿请求权。新刑事诉讼法第148、149、150条分别规定，技术侦查措施必须经过严格的批准手续才可以适用，未经批准不得自行适用。不能以技术侦查的名义超越法律之门，侵犯公民隐私。批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。至于具体的批准程序、措施种类和对象范围，新刑事诉讼法并未明确，有待相关司法解释予以补充。

4.协同性原则。新刑诉法规定检察机关适用技术侦查措施要“交有关机关执行”。适用技术侦查，必须在配套资金、科技装备、信息数据库和专门人才等方面有所保障，需要加强公安、安全机关的协作配合。同时，也需要电信、银行、出入境管理、服务业等机构的信息支持，也应完善相关信息服务机制，实现与技术侦查的协同配合。对待测谎技术等技术侦查措施，不能迷信，不能强求，而应在明确其只是提供侦查线索前提下，迅速、及时收集其他证据，获得其他机构的支持。

四、当前在职务犯罪侦查中可以采用的主要技术侦查措施

在社会转型的过程中，社会发展空前活跃，传统社会赖以维系的社会控制机制逐步在新型社会面前丧失功效，传统的侦查手段在面对组织化程度不断提升、智能水平不断进步、隐蔽性不断强化的新型犯罪时，总是显得力不从心，而具有前瞻性与主动性特点的技术侦查适应了以上的变化趋势，成为现代国家进行犯罪侦查的有效手段而备受推崇。技术侦查措施，包括电子窃听、秘密拍照、秘密录像、传递个人情况数据、用机器设备排查以及用机器设备对比数据等，是侦查机关调查罪犯和案件证据时运用的一种秘密的侦查措施[3]。

1.利用计算机网络建立信息库。以政法专线网络为依托，通过信息库储备获取线索，扩大案源。充分运用现代化的电脑网络储备相关信息和线索，提高工作效率。

2.运用手机监测仪。针对侦查对象、证人故意回避侦查，隐瞒自己真实地点，企图潜逃或拒绝指证。运用这类设备确定犯罪嫌疑人、证人方位，以准确、及时控制侦查对象。

3.运用全程同步录音录像。通过对职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像，固定审讯过程，打消犯罪嫌疑人翻供心理。有的犯罪嫌疑人在侦查初始阶段，如实交代了全部罪行，但随着时间的推移，遂生逃避法律惩处的侥幸心理，部分或者全部推翻原供的现象时常发生。实行职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像可以有效防止嫌疑人翻供，还能避免办案人员被诬告。

4.动用密摄、密录设备。针对老奸巨猾、死不认账又有重大犯罪的嫌疑人，可运用密摄、密录秘密提取其主要犯罪事实的证明资料，促使其全面交代。