汤文平：论指导性案例之文本剪辑――尤以指导案例1号为例

【摘要】剪辑文本力求简约，是判例库为法律人共同体正确利用的必要前提；为了体现判例制度相对于成文法的优点，又必须为法律发现者提供完整的初始文本，以上是判例制度的固有矛盾，两大法系经典的判例制度对此采取了相同的化解方案：将简约工作交给法学研究，将最后的文本权威保留给判决原文。我国指导性案例文本是行政力量遴选剪辑的结果，与中华法系固有的“条例”、“判例”一脉相承，均为经典判例制度所不容，但从案例指导制度到中国特色判例制度是一个可以实现的系统演化历程。现阶段指导性案例文本剪辑有其正当性，但是在剪辑的限度、文本垄断、剪辑前后文本的关系上应作深入反思。

【关键词】案例指导制度；文本剪辑；文本垄断；系统演化

一、文本剪辑与文本“垄断”

现已发布的前四批十六个指导性案例（下文简称“十六个案例”），（注：最高人民法院于2011年12月、2012年4月、2012年9月及2013年2月发布前四批共十六个指导性案例，这是我国案例指导制度的发轫之作。）有两项特征值得关注。其一是文本剪辑，其二是文本垄断，二者与案例指导工作的当下开展及未来前景均关涉甚重。

文本剪辑是指裁剪原裁判文书和辑录裁判要点，这是十六个案例的直观特征，易受察觉。文本垄断则不然，人们似乎普遍忽略了如下事实：十六个案例在发布之前，几乎都没有存在的痕迹；发布之后，也绝无“多余”信息进入公众视野。如果想一想十二个案例生效裁判时间一般超前于发布时间数年，（注：十二个案例生效裁判作出的时间分布为：2012年有1个，2011年有6个，2010年有4个，2009年有4个（其中有1个于第四批发布），2006年有1个。）而我国目前各类案例出版物及电子数据库又已如此浩瀚，那么十六个案例“潜伏”得这样深沉，是绝不寻常的。

最有指导价值的案例往往在较短时间之内成为各类载体追逐的对象，可是案例指导工作程序又决定了，它们被列入指导性案例肯定是长时间之后的事，上述案例载体可说是自然汰选的有益环节。换句话说，指导性案例从自然汰选出来的案例中筛选其中最“渴求”指导者，显然最能体现案例指导工作的价值。可是十六个案例的共同特征似乎指向完全不同的事实：指导性案例遴选人不是“正向”利用自然汰选结果，而是小心翼翼地避开已公开案例，独辟蹊径，另寻“遗珠”。这种工作思路既没有效率，也难以保证指导效果。（注：目前各界对于已发布案例暂无完整评价，但是对于第一批案例的评价似乎不够乐观。这或许与此种工作方式也有一定关联。参见黄秀丽、孙毛宁：《中国式“判例”头炮有点闷》，《南方周末》2012年1月12日，第五版；罗斌，安海涛：《案例指导：断案再添一把尺》，《人民法院报》2012年3月12日，请参阅其中宋鱼水法官所引他人对第一批案例的消极评价；《第六期金杜明德法治沙龙实录：聚焦最高人民法院第一批指导性案例》，http：//www．lawinnovation．com/html/xjdt/6717．shtml，2012年8月14日访问，请参阅其中梁根林教授及周光权教授的发言。）若不改弦更张，以往积累的宝贵资源或将在案例指导制度名目之下束之高阁了。而且《关于案例指导工作的规定》（下文简称“《规定》”）第9条要求清理、编纂已经发布过的有指导意义的案例，循此鸵鸟政策，恐难完成。

上述两项特征看似相互独立，其实紧密相联。案例文本剪辑虽非重新“创作”，但是必定产生种种差异。况且指导性案例经文本剪辑而更具有规范性色彩。只要条件允许，剪辑者为了避免“法出多门”而顺理成章地进行文本垄断，这在我国法制史及区际比较法上，甚至还是“常例”。指导性案例虽然与明清“条例”及民国大理院、最高法院之“判例”外观差异极大，但是借助行政力量剪辑发布的实质却一脉相承。（注：参见苏亦工：《论清代律例的地位及其相互关系》（上），《中国法学》1988年第5期；苏亦工：《论清代律例的地位及其相互关系》（下），《中国法学》1988年第6期；黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版。）上述“条例”及“判例”内容均取自于真实案例，（注：其中“条例”之底本案例也像指导性案例一样可出自于任何审级法院之手，“判例”则只能出自最高法院之手。）所有发布文本均经有权机构大力裁剪。（注：与指导性案例不同的是，“条例”和“判例”的最终文本均已删裁绝大部分事实，而往往只剩抽象命题。）为了统一渊源，杜绝异说，上述条例和判例的母本案例都在官方发布文本之后“打入冷宫”。

但历史经验同时又表明，在文本垄断的另一面，法学研究却致力于寻根探源，百折不回。这在清代已见端倪，康熙年间王明德所著《读律佩》、道光年间及之后祝庆祺等人所辑《刑案汇览》，其中就挖掘出不少“条例”的渊源。此类努力在我国台湾地区已汇成巨流，其“最高法院”完全继承了原国民政府时代的判例制度，仍旧发布抽象形式的“判例”，二十世纪七十年代，受西方经典判例制度的启发，王泽鉴等人士屡次呼吁“最高法院”公布判例“底本”案例全文，2006年杨仁寿法官担任“最高法院”院长以后，更倾尽全力，将民国16年（1927）（注：是年“大理院”改称“最高法院”。）以来积累多年的判例之底本案例都找了出来。[1]（序言）殷鉴不远，今日指导性案例之文本剪辑和垄断，是否会催生群起寻根的大潮，案例指导制度和法律人共同体又将为此付出多少代价，这些问题都有待反思。

此外，在法学方法论上，文本剪辑和垄断也颇有深意。当剪辑前后的文本并驾齐驱时，法律适用将受如何影响，实在是一个大难题。例如我国台湾地区的判例，虽然及至今日已可看到剪辑发布之前的完整文本，但就判例引用却仍有“读内”与“读外”的分歧。所谓“读内”即仅看判例抽象命题，“读外”则参酌其母本案例。内外之争，莫衷一是。[2]（P285）

综上可知，判例的文本剪辑和文本垄断问题，可谓是中华法系久悬未决的老问题。从十六个案例看来，我国案例指导工作开展伊始，也已不自觉地陷身于老问题的泥潭。这一系列问题深入关涉案例指导制度整体定位以及指导性案例的运行，将与案例指导制度相伴始终。依托上述问题，本文关注如下焦点：文本剪辑是否具有正当性；剪辑的限度如何；剪辑前后文本的关系如何。以上思路主要以裁判文书本身的剪辑为出发点。至于裁判要点的辑录，因与以上问题关系密切，所以也有所涉及，但其专有的问题，则另待他文探讨。本文的论述将结合列举实例，实例中尤其具有特殊意义的是指导案例1号。该案例虽然与其余十五个案例一样也没有完整判决面世，（注：指导性案例取材的裁判文书自然不限于判决一种，本文为行文便利，常以判决或判例概称裁判文书或裁判例。）但是在2011年12月作为指导性案例推出之前就有基层法院人士就其撰文并公开发表，[3]文中对判决书的内容概括虽然简略，但仍显示了这一指导性案例在文本剪辑上不只“缩写”，也在“改写”，事实和法律论证都可能在剪辑中遭到“修正”，所谓“一叶知秋”，从该案例的两个简略文本的比对中，可以窥见指导性案例文本剪辑的深层问题。

二、剪辑的正当性

上文交代的一系列问题，都渊源于文本剪辑，如果发布的不是剪辑文本而是完整的原文书，似乎一切都不再成其为问题。事实上，的确有观点主张发布文本不应剪辑，（注：参见《第六期金杜明德法治沙龙实录：聚焦最高人民法院第一批指导性案例》，http：//www.lawinnovation.com/html/xjdt/6717.shtml，2012年8月14日访问。）虽然其出发点不是上述问题，而是下文将会涉及的一些比较法经验，但是就解决上述问题而言，不经意间也有釜底抽薪的效果。故而接下来的讨论不能不以“剪辑是否正当”为起点。

（一）简约是永恒的追求

从比较法经验来看，英美法系及大陆法系各国在法学研究中，都不约而同地对判例大力剪裁。例如美国判例原文动辄数十页，但是著名的范斯沃思合同法判例材料教科书里，各个判例都被裁剪为大约三页纸。[4]在德国，用得比较广泛的判例集《最高法院民事判例百选》，各个判例长度一般亦为三页纸，显然也是大幅浓缩的结果；[5]著名的教学案例用书《案例问答》，则更是惜墨如金，往往十余行字交代整个案例。[6]日本在浓缩案例的同时，还有对篇幅的“标准化”追求。例如该国著名的《法学时报》之判例专辑，各案事实、论证连带评论一律短至四页纸；弘文堂按法律部门编纂的“裁判百选系列”，则各案一律短至对开两面，整齐划一，极尽简约之能事。

由于“以有涯随无涯”的自然法则，在规则发现和研究时，节录文本无可避免。[7]（P145）完整的判决在绝大部分情况下是被束之高阁的，在任何成熟法域，这类文献都浩如烟海，不可能就任一判例规则的任一次引用，都指望法律人自行从原始文献中去寻绎。大家所依赖的，绝大多数情况下是“判例要旨”，是评注书、教科书对相关判例的提炼。这些就具体判例不断积累起来的简约共识，与司法效率追求和法律安定性价值都有紧密关联。我国法官审判工作任务尤其艰巨，在实务中虽然常有寻找同类案例参考的需要，但是案例篇幅一长，便令人望而生畏、难以翻阅全文。据有关调研所得，不少法官反映最受益的还是选编案例末尾剪辑的“短篇”。[8]

（二）原始文本完整性“崇拜”

但是在另一方面，英美法系和大陆法系各经典法域又都强调判例全文的重要性，对一切节录文本抱有普遍的怀疑，尽管程度各有不同。例如德国联邦最高法院各个机构判例集里的判例只经过小幅度的剪辑，主要除去的是当事人姓名（名称）和事实的猥杂之处，对于法律论证部分保留得相当完整。日本的判例除文首提取判例要旨之外几乎保持了原貌，甚至还会附以原审未生效的判决。所以连德国学者都惊叹于日本判例的完整：德国判例仅见判决的“外衣”，日本判例则不仅可见“外衣”，还可见其“裸体”。[9]英美法更注重判例的原貌，所有判例基本上都保留了判决的原貌，而且对于建议性质的摘要极度谨慎，法院甚至会直截了当地要求对各类摘要保持警惕。

两大法系公开的判例都有判例要旨等摘要性质的附件，但是在法律方法上也都有不同程度的警惕心。其警惕心程度的差异，以及对判决原貌重视程度的差异，实际与其对待判例基本态度紧密相连。具体而言，英美法系以“遵循先例原则”为出发点，征引判例也就是在征引“先例”，以先例为规范的佐证，更重视发挥判例适用者的主观能动性，自主提炼判例之先例规范；大陆法系并无“遵循先例原则”，征引判例不过是寻求一些法教义学上的启示而已，所以一边是理论上要求结合事实提炼规范的警策，一边却是实务中追随判例要旨的惰性。但不管怎样，无论大陆法系还是英美法系，都在剪辑之外，保留有判例全文，且后者才是“正式文本”。尽管程度不同，我们仍可以说：凡属成熟的判例制度，都对判例全文有近乎“真相崇拜”的重视。这同样与判例背后的法律思维是分不开的。

判例规则的适用仰赖类比思维，即从判例总结重要事实，以待决案件的事实与之相比较，看要件的吻合度以决定是否适用。在此过程中要决定哪些是“重要事实”，哪些是“次要事实”，还要因事制宜，针对不同待决个案得出不同结论。上列思维方式赋予了判例制度相对于制定法的弹性优势，也自然而然地提出了判例全貌的要求。此外，判例原本就是从连绵不断的生活事实中撷取法律关系而报以法律效果，这是一个先天性的“剪辑”。其“剪辑”之得失成败有必要在决定是否适用于新案件之前先作反思，而这种反思显然需要从判例整体入手占有尽可能多的细节。

总之，为了体现判例制度相对于成文法的优越性，必须为法律发现者提供比较完整的判决。可是为了真正发挥判例制度的作用，又不得不在浩瀚的材料中大施裁剪，纂辑排比。这在任何判例制度之下都是一组二律背反。成熟法域化解的基本方案，是将简约工作交给法学研究，将最后的文本权威保留给判例原文。

（三）以系统演化的观点重建文本剪辑的正当性

指导性案例剪辑却与上述经典判例制度的方案完全不同，其发布文本仅为剪辑文本，原文书全文并不公开，且即便通过其他渠道予以公开，是否仍属“指导性案例”也不无疑问（这一点将于下文第三部分详述）。易言之，最后的文本权威并没有保留给判决原文，而是赋予了剪辑文本。这与经典判例制度之下的剪辑做法相距甚远。鉴此，若是从经典判例制度的立场出发，则案例指导制度中的剪辑做法是不可取的。