朱道华 罗祥远：刑事二审公诉制度的困境与出路

【摘要】现行的刑事二审公诉制度混淆了控诉职能和监督职能的关系，有损于检察一体化职能的发挥。在学习借鉴我国香港地区“分散式”检察一体化运作模式和澳门地区“集中式”检察一体化运作模式的基础上，应完善检察一体化运作模式，确立原则上由下级检察机关派员出席二审法庭，必要时可请求上级检察院派员出庭的刑事二审公诉制度。

【关键词】刑事二审公诉制度；检察一体化；控诉职能；监督职能

根据修改后刑诉法第二百二十四条“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭”的规定，我国立法确立了只能由同级人民检察院派员出席刑事二审法庭的制度。然而，此制度在司法实践中的运行一定程度上制约了检察职能的有效发挥，有待完善。

一、问题的提出：对现行二审公诉制度的质疑

（一）现行二审公诉制度分割追诉权能、违背诉讼主体的同一性

检察一体化体现了检察权运行的内在规律，是运用检察权时必须遵循的基本原则，也是整个检察制度构建的基本点。当检察机关行使控诉职能时，承办案件的公诉人代表国家追究被告人的刑事责任，其履行的是整个检察机关的追诉权，而不是某个具体检察机关的职责。追诉权是一个统一的整体，不容人为地分割为不同阶段或区域。然而，现行的二审公诉制度的确存在人为地分割追诉权能的嫌疑。从诉讼主体理论的一般原理来看，作为被追诉一方的被告人，在一、二审诉讼程序活动中不可能被更换。同样，作为追诉主体的原检察机关也不应因审级的变化而变化，它仍应是同一案件的诉讼主体。我国刑事诉讼法规定，只有原检察机关有权提出抗诉，最高法院公布的刑事裁判文书样式也规定，二审裁判文书中所列的诉讼主体仍是原检察机关，可见，一审检察机关不仅是一审的诉讼主体，也是二审的诉讼主体。这既是基于检察工作一体化的内在要求，也是检察权统一行使的重要体现。然而，现行的法律规定确立的与审判机关同级别的检察机关才是二审案件公诉机关的制度明显违背了诉讼主体同一性的要求。

（二）现行二审公诉制度不利于准确查明案件事实、浪费诉讼资源

在刑事二审程序中，因原公诉人对案情十分了解，由其继续出庭支持公诉，对于案件事实的查明和法律的正确适用，无疑都是十分有益的。从诉讼心理上讲，原公诉人最容易发现一审裁判的不当之处，也最能积极主动地发现问题、提出问题。因此，让原公诉人出席二审法庭，能使二审的法庭辩论更有针对性，既能实现司法公正也能提高诉讼效率。

然而，在现行的二审公诉制度下，原检察机关即使认为一审裁判不当，因无权参与二审的庭审活动，只能提出抗诉意见。这种做法在一定程度上挫伤了原公诉人的责任心，也严重打击了原公诉人的工作积极性。对于上级检察机关来说，因对案情的了解一般不如原公诉人，在法庭上往往消极应付，客观上影响了二审案件的有效审理。其结果不仅不利于发现案件的事实真相，还会造成诉讼的拖延，浪费诉讼资源。

（三）现行二审公诉制度混淆了控诉职能与监督职能的关系

一般认为公诉具有两个方面的功能：控诉功能和监督功能，即检察机关将被告人诉至法院，要求追究被告人的刑事责任；与此同时，检察机关在审查起诉、决定起诉、变更起诉、出庭公诉和抗诉等活动中，对侦查机关的侦查活动和法院的审判活动进行监督。因此，检察机关同时具有控诉功能和监督功能，二者不可分割。

我国现行的二审公诉制度之所以要求与审判机关同级别的检察机关才能行使控诉权，主要理由就在于认为只有与审判机关同级别的检察机关，才能在法庭上履行监督职能。[1]然而，这种体制混淆了控诉职能与监督职能的关系。首先，公诉职能本身既包括控诉职能也涵盖监督职能。控诉职能与监督职能是公诉职能的两个方面，二者相互依存、相互促进。公诉人出席二审法庭是检察机关行使公诉职能的重要方式，具体是由下级检察机关派员出席还是由上级检察机关派员出席，并无实质区别，也不会影响监督职能的正确发挥。其次，控诉或者监督职能并不是只有同级检察机关才能行使。要求与审判机关同级的检察机关出席法庭支持公诉，是传统的“两院”地位对等理论的产物。现代诉讼的一般理论认为，在刑事诉讼程序的设置上，法院作为裁判机关，扮演中间人的角色，刑事裁判活动中审判机关与检察机关的行政级别是否对等，对裁判本身没有影响。最后，下级检察机关派员出庭支持公诉更能充分行使控诉与监督职能。由于下级检察机关原公诉人作为一审案件的一方诉讼主体，全程参与了一审案件的诉讼活动，在行使控诉职能的同时，对一审案件的侦查行为、裁判活动等是否违法较为清楚，如果其继续出席二审法庭，能更方便公诉职能的行使。

二、制度的借鉴：港澳地区的检察一体化运作模式

尽管世界各国社会制度不尽相同，但检察一体化已经成为各国检察制度发展的一种趋势和各国构建检察制度的一项基本原则。就检察一体化具体运作模式而言，我国香港、澳门地区的检察制度自有其特色。

（一）香港“分散式”检察一体化运作模式

受英国法的传统影响，香港特别行政区的刑事检控权完全属于律政司司长的职责范围，具体由律政司下设的刑事检控科负责。我国香港特区检察体制是一种“形式分散、实质集中”的运行模式。首先，在形式上，检控主体多元化。除律政司外，私人、警务处、廉政公署等多个检控主体均有权启动刑事诉讼程序。其次，律政司在实质上影响或决定着检控案件的结果。尽管其他检控主体对轻微刑事犯罪行为有检控权，但其仍要征询律政司的法律意见，尤其是对于疑难、重大、复杂的刑事案件，仍应由律政司决定是否提起检控。再次，在上诉审程序中，除律政司提出上诉或刑罚复核请求外，其他检控主体也可以提出上诉，但仍要接受律政司的法律指导。最后，就二审公诉制度而言，出席二审法庭的仍然是原审出庭的检控人员，由他们提出支持上诉的理由或通过答辩反对对方的上诉意见。

（二）澳门“集中式”检察一体化运作模式

我国澳门特别行政区检察一体化的运作模式完全不同于香港特区检察制度。澳门检察体制在形式上表现为“集中”，实质上为“分散加集中”的运作模式。首先，在形式上，澳门只设置一个检察院行使检察职能。除检察院外，其他任何机关都没有提起控诉的权力。其次，上诉审的检察职能分别由检察院派驻不同审级法院的检察官行使。尽管澳门只有一个检察院，但检察官被分别派驻于不同级别的法院，上诉案件首先由这些驻上诉审法院的检察官检阅并提出检察意见，而且，该意见有可能不同于原审的检察意见，从而使检察职能的行使出现“分散化”的情形。最后，就二审公诉制度而言，级别较高的检察官影响、决定着检控案件的结果。澳门毕竟只有一个检察院，基于检察一体化基本原则的要求，派驻于各级法院的检察官也仅是检察院内部人员的不同分工而已，他们的协作仍是主要的，尤其是对于重大、疑难、复杂的案件，检察长、助理检察长可以代表检察院行使所有案件的检控权。

三、路径的选择：我国刑事二审公诉制度的建构

检察机关在刑事二审程序中的职能定位，决定了二审公诉人制度的设置。因此，在对二审公诉人制度进行重构时，必须以检察一体化的模式选择为基础。

（一）完善检察一体化运作模式

我国内地检察一体化的运作模式既不同于香港的“分散式”，也不同于澳门的“集中式”，具体体现在如下两个方面：

一是检察权在一、二审的职能设置上，体现出功能分散性与权力集中性的特点。我国检察机关在刑事二审中的职能应当是“第一审公诉职能和诉讼监督职能的继续和延伸，但重在全方位的诉讼监督”。[2]主要表现为对侦查活动、一审和二审的审判活动及其裁判结论以及一审的公诉活动进行全方位的监督。与之相对应，检察人员在一、二审程序中的法律地位也明显不同，出席一审法庭的检察人员称为“公诉人”，出席二审法庭的检察人员称为“检察员”。其用意在于前者强调检察人员的控诉功能，后者强调检察人员的监督功能。从检察权的整体上看，控诉权与监督权的分离使检察权呈现“分散性”的特点。同时，检察人员在一、二审的诉讼程序之内行使检察权能时，互不干扰、彼此独立。检察权的运行呈现出相对“集中”的状态。

二是检察权在上下级检察机关之间的分配上，呈现出“分散”在各个检察机关之间和“集中”于具体检察机关内部的特点。尽管我国检察机关实行上下一体、对外作为一个整体行使检察权，但法律对省、市、区（县）三级检察机关的职能规范没有明显的区别规定，检察权在各个检察机关的分配上呈现出“分散性”；而检察权在检察机关内部的运行又是封闭独立的，对具体案件的处理只强调对本级检察长负责，并不要求对上级检察机关负责，体现出检察权“集中性”的特征。

然而，现行的检察一体化的运作模式时常造成检察权运行的脱节现象。如在抗诉案件中，下级检察机关在抗诉前没有向上级检察机关请示汇报，上级检察机关在收到抗诉书副本后，在作出是否支持抗诉的内部决定时，并没有让下级检察机关的人员参加；而且，在出庭抗诉过程中也没有吸收下级检察机关的人员参加。这种缺乏沟通的状况对案件抗诉质量的影响是必然存在的。在上诉案件中，下级检察机关收到上诉书后，并没有及时与上级检察机关沟通，而且由于司法实践中二审案件开庭审理的比例较低，致使上级检察机关对二审案件程序的进展情况不了解，尤其是在二审不开庭审理的情况下，上级检察机关根本无法行使检察职能。即便开庭审理，上级检察机关在庭前准备和庭审过程中，一般不会吸收下级检察机关的人员参加，从而制约了检察一体化制度优势的发挥。因此，完善我国检察一体化的运作模式，首先应当对现行的运行模式进行改造，即立法机关在配置检察权时，无论是在一、二审程序之中，还是在上下级检察机关之间，都应当以公诉职能的发挥为中心。具体而言，在一审程序中，检察权的配置应以公诉权为中心，即在充分发挥控诉权能的基础上，对影响公诉权能发挥的侦查活动、批捕活动、审判活动及其裁判结果等进行监督，必要时检察机关应当对侦查活动进行指导；在二审程序中，仍应以公诉权能的充分发挥为目标，加强控诉权能，弱化监督权能，要求具体案件中的一、二审公诉人在履行职责时，加强交流与沟通，以检察权的整体行使为前提，防止脱节现象的出现。在一、二审公诉权能的设置上，以一审公诉权能为中心。

（二）打破“两院”级别对等体制，重构检察机关组织架构

要对现行的二审公诉制度进行改造，必然要打破庭审时由审判机关同级人民检察院派员出庭的法律规定，而这必然造成与既有的组织架构相冲突：如果要求下级检察机关派员继续出席二审法庭，不符合现行刑事诉讼法的规定；如果原公诉人以上级检察机关检察人员的名义出庭，因没有得到上级检察机关对应的权力机关的任命，不具有合法的身份。正如有学者所言，“刑事诉讼法应当打破审级上的对等观念，在赋予提起公诉的人民检察院以抗诉权的同时，取消必须由上一级人民检察院出席二审法庭的规定……使诉讼程序和结构更加科学化、民主化。”[3]因此，为确保检察一体化制度的有效运行，应当对现行的检察机关组织架构进行改造。我们可借鉴香港和澳门特区检察机关的设置方法和经验，以省为单位，将所有的检察人员统一编制，全部由省一级的权力机关进行任命，各个市、区（县）的检察人员均由该省级检察机关统一调配，以更好地适应检察工作一体化的需要。

（三）明晰控诉权与监督权、检察独立与检察一体化之关系

要建构合理、有效的公诉人制度，还必须处理好控诉权与监督权、检察独立与检察一体化的关系，否则会有损于检察一体化的原则，最终影响到检察职能的有效发挥。

1.控诉权与监督权：监督权伴随着控诉权而存在。目前，对于检察机关在一、二审程序中的作用，有观点认为控诉是一审的检察职能，监督性才是刑事二审检察的本质属性，是整个二审程序中检察职能的核心，从而淡化或者否认二审检察机关的控诉职能。[4]这种将控诉权与监督权对立的观点是值得商榷的。如前所述，控诉权和监督权是公诉职能中两个不可或缺的部分，控诉权的有效行使必须以侦查机关合法取得的证据为基础、以审判机关的正确裁判为要件，在此过程中，监督权伴随着控诉权而存在。因此，控诉权与监督权相互依存、相互促进，二者统一于具体的公诉行为之中。

2.检察独立与检察一体化：外部的保障性与内部的协调性。司法实践中，由于检察权的司法属性，人们在强调检察独立的同时，常常将其与审判机关的审级独立相提并论。因为我国的检察机关的级别设置与审判机关的审级设置完全一一对应，加之现行的立法强调“两院”地位对等，使二审程序必须由“同级人民检察院派员出庭”，而没有考虑到检察一体化基本原则的内在要求。事实上，检察独立与检察一体化是相行不悖的，独立性是检察职能得以发挥的基本保障，检察独立强调检察职能的发挥应当排除外部的不当干扰，既指整个检察权作为一个整体避免外部侵犯，也指具体检察权的运作也应当避免来自外部的干扰。检察一体化则以整个检察系统为背景，强调检察权在检察系统内部上下一体、彼此配合、内外协调的运行。总之，检察独立与检察一体化在保障检察职能的发挥方面，前者强调外部的保障性，后者则更关注内部的协调性和一致性。

（四）立法上应当废止同级人民检察院派员出席二审法庭规定

对于刑事二审公诉制度的建构，笔者建议在立法上应当废止同级人民检察院派员出庭的规定，而规定原则上由下级检察机关派员继续出席刑事二审法庭，必要时可请求上级检察机关派员出庭给予指导，从而确立新的二审公诉制度。这里的必要时，主要是指出现疑难、复杂或重大社会影响的案件时。此外，对于现行司法实践中二审法院审理上诉案件时，既不通知下级检察机关派员也不告知同级检察机关的做法，尤其是对于不开庭审理而直接改判或发回重审的案件，建议立法或司法解释改变这种有违公正的做法，规定二审法院应当通知一审出庭的检察机关，在充分听取意见的基础上，再作出相应的裁判。

朱道华，西南政法大学博士后流动站研究人员、佛山科学技术学院法学院副教授；罗祥远，单位为广东省佛山市人民检察院。

【注释】

[1]参见朱千里：《原公诉人可以出席二审法庭之探析》，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。

[2]苗生明、赵永红：《检察机关办理刑事二审出庭案件的实证考察》，载《人民检察》2007年第10期。

[3]张穹著：《公诉问题研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第565页。

[4]参见颜玉康著：《刑事第二审检察》，法律出版社2006年版，第1页。