郎子君 郎魁元：科学构建行政诉讼法的几点建议

自1989年行政诉讼法颁布以来，行政诉讼法在实施过程中，在调整民和官之间的关系起了积极作用，并且提高了行政机关的执法水平和效率，其对推进行政执法、建设法治政府具有重要意义。然而随着经济和社会的不断发展，随着人民群众的法制意识不断地增强，行政诉讼法在实践中不断地出现各种适用法律问题。即使最高人民法院适时的出台相关司法解释，也仍然存在不能适应当前国家提出的调整和谐社会的目的。就行政立法本身存在的问题来看，这部法律从颁布到现在已20余年，与时俱进其中有些条款已经不适应时代潮流发展的需要。于是，修改行政诉讼法的呼声越来越高。下面笔者就行政诉讼法存在的几点问题及需要修改的内容谈一下自己浅薄的意见。

一、科学的明确增加行政诉讼合理性审查

我国行政诉讼法第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。对这一条中“合法”的理解虽然也有争议，是全面审查还是仅法律审查？但是在审理实践中一般都不可能离开事实只做法律审查，所以大部分人都认为应当全面审查。对此争议并不大，主要的是因为第五条的规定没有体现科学性审查内容。在现实生活中，因为行政机关及其工作人员的不负责任和随意性，在做出行政处罚等具体行政行为时，不看违法行为的性质、后果、情节、影响等，行政机关一律按法定的最高处罚种类或处罚金额进行处罚。因为行政诉讼法第五条明确规定法院只对具体行政行为进行合法性审查，即使原告诉讼到法院，因为行政机关的行政行为并不违法，虽然可能存在合理性问题，但是人民法院一般都会依据最高院行政诉讼法解释第五十六条规定“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的”，驳回原告的诉讼请求。然而这些合法的具体行政行为有很多确实是不太合理的，因为这些不合理的具体行政行为造成对社会造成负面影响，可是就是没有司法救济的办法。对于具体行政行为，一般的行政复议都是维持，法院诉讼因为是合法的又胜诉不了。老百姓碰到这样的事怎么办？一种情况就是认了，不告了。另一种情况就是不复议也不诉讼，不排除去找人、找关系给行政机关和执法人员说情、送礼，这种行为是往往滋长社会的腐败，严重影响政府形象。关于行政行为合理性审查，行政诉讼法也是有规定的，在行政诉讼法第五十四条第四项规定了“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。但是这一条首先只赋予了法院变更权，并不是撤销权。其次，要变更还要符合行政处罚是显失公正这一点。但是什么情况下是行政处罚显失公正，很难去掌握，也没有相关司法解释作出规定，实践中也没有标准，根本没有办法实施。具体行政行为合法性审查是作为行政诉讼的一项基本原则，只在行政诉讼法第五十四条做出针对合理性模糊的审查规定，对行政诉讼法审查合法性的原则是几乎没有影响的。因而应当予以完善，做出细致、明确的规定。在一定范围内增加具体行政行为合理性审查。起到监督和督促行政机关，提高行政执法人员的素质，加强行政执法人员的责任心。

二、科学的明确行政诉讼审判依据

行政诉讼法第五十二条规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”第五十三条规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”从以上两条可以看出，行政诉讼主要依据法律和行政法规、地方性法规，参照部门规章和地方性规章。首先，参照在法律上属于摸棱两可的字眼，如何进行参照、怎样参照，行政诉讼法应当明确完善。我国法律和行政法规的制定一般是比较严格的，应当作为审理案件的主要依据。然而因为我国众多的部、委、省、较大的市，在制定地方性法规、规章时把关不严、随意性比较强，往往存在很多冲突，有同法律、行政法规冲突的，有互相冲突的。并且又不能及时根据法律、行政法规更新、废止，造成执法依据凌乱，存在社会问题。如何规范使用者规章和地方性法规也是依法应当明确的。其次，红头文件的性质应当予以确定。红头文件有人认为是抽象的行政行为，有人认为是规范性文件。许多法院审理案件时，往往会依据地方制定的红头文件，做出判决。然而红头文件在法律上并没有作为审理案件的依据或参照，它属于什么性质以及是否可以参照，应当予以明确。虽然最高院行政诉讼法解释第六十二条规定“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。但是红头文件算规范性文件吗？笔者理解的规范性文件应当是政府面向社会发布的，让广大人民群众都知道的除规章以外的法律规范性文件。而红头文件，很多红头文件仅限于很小的范围内发布，比如上下级党政机关、主管部门之间、单位内部等。不用说一般的老百姓不知道，就是司法机关的一般审判人员也是不知道的。在审理行政案件时，一方当事人突然拿出一份红头文件，另一方当事人无所适从，法官也是一头雾水，不知道如何处理。笔者认为，红头文件不能认定为规范性文件。第一，红头文件是党政机关在一定空间范围内发布的，不是对全社会和全部老百姓发布的。第二，红头文件因为大部分是党政机关发布的，因为中国特殊的政体结构，部分法院和法官对这些文件也不得不遵守，这势必影响法院的判决。第三，红头文件在制定时不严密规范，往往有很多地方是某些领导的意见，更严重的是在内容上有许多地方是和法律法规违背的。针对红头文件，笔者认为应该在行政诉讼法中明确不能做为审理依据。各个地方可以在出台红头文件的时候，选择一部分适合向社会公布的，经过严格审查后制作成规范性文件，来作为法律依据。而一部分红头文件只适合在一定空间范围内使用的，是不能制作成规范性文件的，就不适用作为审判依据。

三、科学的完善行政诉讼时效制度

行政诉讼法第三十九条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”。按照这一条的理解，行政诉讼时效就是三个月。但是在实践中因为三个月时间太短，一些当事人还没有反应考虑过来，就已经过三个月时间了。为了解决这一问题，最高院行政诉讼法解释第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。这是对行政诉讼法39条补充和完善。这两条在实践中，理解和运用因人而异，有很大的偏差。对于具体行政行为中有证据证明已经明确告知起诉期限是三个月的，起诉期限是三个月。这一点没有争议。一些法官认为司法解释中关于“知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算”包含两层意思，一层是知道具体行政行为侵害了权利。第二层原告还要知道起诉期限是三个月。这两层是可以选择的，并且是由原告选择的，只要原告说不知道起诉期限是三个月，只要不超过两年就可以提起行政诉讼。有些法官认为行政机关作出具体行政行为时，只要不告诉行政相对人三个月起诉期限，就按两年诉讼时效算。对于行政相对人之外的原告，都按两年诉讼时效算。行政诉讼法39条规定的三个月诉讼时效期间几乎不起什么作用了。对于这种现象，笔者认为应当向修改后的民事诉讼法中关于执行的申请期间，应当将行政诉讼法起诉期间一律延长至两年，政府就是为人民服务的，应当让老百姓有充分时间行使自己的权利。把行政诉讼时效象民法通则一样，规定为“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起两年内提出。法律另有规定的除外”。因而行政诉讼时效要做出明确统一规定，这是急切需要进行完善的。

四、科学的完善行政附带民事诉讼的良性运行程序

行政诉讼法中没有明确规定行政附带民事诉讼的问题，而最高院行政诉讼法解释第六十一条规定：“被告对平等主体之间民事争议所做的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”

笔者对这一条款的理解就是司法解释赋予了法院对行政诉讼可以附带民事。这样的规定有利于节约诉讼资源，有利于及时化解矛盾。但由于法律对行政附带民事诉讼案件的受理、审判及执行程序并未作出具体规定，审判中难以操作。刑事诉讼法对刑事附带民事诉讼做了比较明确的规定，刑事诉讼和行政诉讼有它们许多的共同之处，因此明确行政附带民诉讼，完善行政附带民事诉讼的运行程序也势在必行。

五、科学的增设行政诉讼调解制度

根据行政诉讼法第五十条规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”。这一条规定的过于简单，不太适应现在的经济社会的发展需求。在实践中采用调解方式审理行政案件，有利于更好地维护行政相对方的合法权益，有利于行政主体和行政相对方之间的矛盾的解决，有利于减少群众上访事件，维护社会安定。在很多行政诉讼中，往往是因为原告和第三人之间有了各种矛盾，原告于是寻找具体行政行为的一些问题而提起行政诉讼，如果死板的不调解，那效果是各方矛盾越来越激烈，不利于矛盾的解决。而如果调解的话，一是行政机关主动可以改正，二是化解了原告与第三人之间的矛盾，消除了抵触，解决了矛盾，还节约了诉讼资源。因此，有必要在行政诉讼中增设调解结案方式。对原告和第三人之间进行调解，对行政机关的轻微违法行为限期改正。对原告和第三人之间与行政机关不适用调解，但是行政机关主动纠错的，可以向原告释名后让原告撤诉。对于行政机关严重的违法行为必须要纠正的，才适用判决。结合行政诉讼附带民事，甚至可以扩大调解内容对原告与第三人之间制作调解书。

六、行政诉讼其他需要改进之处

1、明确审查行政执法的程序问题。执法程序问题，也就是执法的合法性。目前我国除了有一部行政处罚法之外，对行政机关的执法程序并没有一部完整的法规。很多法律法规已经和行政处罚法不统一，修改行政处罚法也势在必行。因为没有完整的执法规范，行政机关执法程序比较混乱，各自制定的规章都有保护自己的嫌疑。比如公安部对交通警察执法允许强制措施凭证可以是交警签字也可以是盖章，这个明显就是允许协警或协勤可以以交警名义处罚，只要事先盖了交警的名章就可以了，这个情况在全国很多地方很普遍，被处罚人想告执法主体不对还没法告，交警部门应诉时说就是这个交警在执法，有名章证明。再者，各个执法部门执法时应该先做什么再做什么，法规和规章应该明确。行政诉讼法应当对此明确规定，行政机关不能证明自己执法程序先后顺序的，视为执法程序违法。因此，促使各个执法部门出台详细执法程序规定，规范行政机关的执法程序和举证责任势在必行。

2、 对于执法机关超期提供的证据，实践中往往不作为证据使用，但是这些证据有时候对执法机关不利，虽然不能作为被告的证据，但是应当允许作为原告和第三人的证据来进行使用。对此，行政诉讼法应当明确。

3、对于行政诉讼的受理范围应当更加扩大。虽然行政诉讼法十一条以列举的形式规定了受理案件范围，十二条以列举形式规定了不受理的范围。行政诉讼法解释第一条扩大了行政案件的受理范围，并且在第二到第五条详细说明哪些不属于受理范围。但是这样的规定仍然不能适应社会发展的需要，还是对百姓的行政诉讼权利做了太多的限制。在实践中，一些人以地方党委、政府的名义要求对部分案件不要受理，或者干脆以行政命令禁止法院受理某些案件。这虽然和我国制度有一定关系，但是最主要的还是让部分法官可以在现行行政诉讼法找到可以规避之处。因为行政诉讼法对有些受案范围规定不细致或者不清楚，或者没有规定。一些法院利用这些没有的或者不细致的规定规避法律，既不得罪一些官员，又不用审理案件，一举几得。但是伤害的是老百姓。因此，应当扩大行政案件受理范围，除了国防、外交、奖惩、任免方面的之外，都允许老百姓诉讼。鼓励老百姓诉讼去告官，让老百姓有说理的地方，更多的体现人民监督的作用，通过有效监督提高行政部门的廉洁自律。

4、行政诉讼法应当明确行政诉讼案件中的执法人员必须要出庭接受询问，以便查清执法程序合法性。虽然现行法律规定可以申请执法人员作为证人出庭，但是不出庭也没有说明如何制约。并且这些执法人员往往以各种借口不出庭。所以应当明确执法人员必须出庭接受质询，多人执法的应当分别接受询问。特殊情况不能出庭的可以延期审理。

5、行政诉讼法中去除部分行政复议前置的规定。明确规定在行政诉讼法中，现行国家赔偿制度决定了行政复议改变原具体行政行为，可能会承担赔偿责任。行政复议的缺陷即责任的承担，是行政复议几乎形同虚设，大部分的行政复议都会被维持原具体行政行为。建议修改为所有行政案件既可以复议也可以直接诉讼。让老百姓自己选择行使权力的方式。如果老百姓相信复议，那复议案件的多少就可以说明群众对上级行政机关信任程度。都不去复议而是去诉讼的话，说明行政机关做的非常的不好。各地、各行业可以比照一下就说明哪个地方、哪个行业的真正做到执法为民。上级考察下级的办法又多了一个办法。

6、现行行政诉讼在立案时，好多地方必须要现组成合议庭审查，程序很麻烦，老百姓立个行政案很难。应当在行政诉讼法中明确只要符合立案条件一律立案，就像立民事案件那样简单，防止拖拉推卸的发生。

行政诉讼法就是一面监督执法机关和执法人员的镜子，只有不断的科学构建、完善，才可以更好的起到监督政府行政的作用，才能不断提高行政机关和执法人员的执法水平和执法能力。才能真正体现执法为公、执法为民。那么，科学构建行政诉讼法是社会进步、发展的大趋势。

郎子君，北京市佳法律师事务所主任律师。郎魁元，北京市佳法律师事务所律师。