柯葛壮：附条件不起诉中“异议”权之保障

内容提要: 我国《刑事诉讼法》第271条第3款赋予了未成年犯罪嫌疑人“异议”权，意味着检察机关适用附条件不起诉，应经未成年犯罪嫌疑人同意。该条款旨在保障未成年犯罪嫌疑人的诉讼权益，符合司法实际需要，也符合国际刑事司法准则的基本要求。检察机关应根据“异议”的不同内容，作出恰如其分的处理。为保障“异议”权的落实，有必要在实务运作中建立细化规则。

关键词: 附条件不起诉/未成年犯罪嫌疑人/“异议”条款/“异议”权

附条件不起诉，又称缓诉、缓起诉或暂时不予起诉等等。该项制度在国外立法上早已有之，在我国司法实践中也已经历多年的尝试。2012年3月，全国人大修改通过的《刑事诉讼法》在未成年人刑事案件诉讼程序中增设了附条件不起诉制度。修订后的《刑事诉讼法》第271条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第175条、第176条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”

附条件不起诉制度在我国立法上尚属新生事物，且颇具中国特色。其特色之一，就是“异议”条款。所谓“异议”条款，是指修订后的《刑事诉讼法》第271条第3款规定：“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”这是否意味着，凡有异议的，就只有一条出路―起诉，而无其他途径可供选择呢？如果未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对附条件不起诉有异议，又当如何充分保障其异议的权利？明晰这些问题对于准确理解立法精神，保障未成年犯罪嫌疑人合法权利具有重要意义。

一、“异议”条款的基本精神旨在保障犯罪嫌疑人的诉讼权利

如果笔者没有理解错的话，该“异议”条款表达了这样一种基本倾向，即尽量保障未成年犯罪嫌疑人的诉讼权益，在附条件不起诉程序中赋予未成年犯罪嫌疑人“异议”权，凡未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人（以下简称“未成年人一方”）不同意适用附条件不起诉的，检察机关就不能适用附条件不起诉。换言之，检察机关要适用附条件不起诉，应征得未成年人一方同意。

在附条件不起诉程序中赋予未成年人一方“异议”权，是适当的和必要的，符合附条件不起诉的特殊情况和实际需要。因为检察机关在作出附条件不起诉决定中，其所附加的条件或义务实际上已经处分了未成年犯罪嫌疑人的实体权利，包括限制了其人身权利和财产权利，在某种程度上相当于未经法院审判而令其执行一定的处分，虽然这种处分是建立在有罪作无罪认定基础上的宽大处理，仅是一种对未成年犯罪嫌疑人的矫治和管教措施，在性质上严格区别于法院宣判的刑罚（尽管是一种轻微的刑罚），但客观上仍不免使未成年犯罪嫌疑人受到一定的自由约束和经济制裁。正如一些观点所言：“附条件不起诉所附的条件，是检察机关要求犯罪嫌疑人必须履行的义务，具有一定制裁的性质。”[1]附条件不起诉“体现宽严相济刑事政策；通过非刑罚手段实现了刑罚目的”。[2]“实行附条件不起诉制度，即将一些本来构成犯罪的行为人不付诸审判，而以让其履行一定义务的方式来代替刑罚的惩罚。”[3]“由于附条件不起诉制度的适用对象主要是一些不适宜关押的人，其适用情况与我国刑法规定的缓刑犯罪人的适用情况基本相同，因而附条件不起诉的附加义务应当与我国刑法关于缓刑犯罪人所必须遵守义务的规定保持一致。”[4]我国台湾地区也有法官认为：“理论上固可提出缓起诉之负担与审判后之处罚相异，然事实上此等处罚或负担确实是对被告不利，称之为‘半处罚’亦不为过。”[5]从立法已经明文确定的“附条件”来看，附条件不起诉对未成年犯罪嫌疑人附有6个月以上1年以下的考验期，根据新《刑事诉讼法》第272条中规定：在考验期内“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：（一）遵守法律法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（四）按照考察机关的要求接受矫治和教育。”可见其对人身自由的束缚，已接近于对缓刑犯的考验条件，甚至部分地接近于管制刑的执行。[6]除上述法定附加条件外，检察机关在作出附条件不起诉决定时，还可以根据有关规定，选择性地附加特定的强制性义务，如学术界和实务界都提出过一些细化的考察义务和矫治措施，[7]最高人民检察院2012年11月22日公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第498条规定：“人民检察院可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫治和教育：（一）完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施；（二）向社区或者公益团体提供公益劳动；（三）不得进入特定场所，与特定的人员会见或者通信，从事特定的活动；（四）向被害人赔偿损失、赔礼道歉等；（五）接受相关教育；（六）遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。”故附条件不起诉中的涉及未成年犯罪嫌疑人实体权益的惩戒或矫治处分，应以未成年人一方自愿认同和接受为其公正之保障。

此外，经未成年人一方同意和承诺，对于附条件不起诉决定的实际履行也提供了比较坚实的基础和可靠的保障，更有利于达成附条件不起诉所预期的法律效果和社会效果，实现立法初衷。因为附条件不起诉中所附加的种种义务，都必须依赖未成年犯罪嫌疑人的自觉遵守和履行。“否则即使附条件不起诉作出，被不起诉人仍拒绝履行义务，后续程序无法进行，反而浪费了司法资源。”[8]

适用附条件不起诉，应征得犯罪嫌疑人同意，也是国际刑事司法准则的基本要求。根据国际人权公约的精神，任何人都有权在刑事诉讼中要求获得正当程序的审判；在未经法院依法证实有罪之前，有权被视为无罪。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项规定：人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审判。[9]因此，在刑事诉讼中放弃经正当程序审判的权利，必然需要经犯罪嫌疑人自愿和表示同意，包括放弃受普通程序审理而适用简易程序审理，也需要征得犯罪嫌疑人同意。如我国修订后的《刑事诉讼法》在简易程序中，为保障被告人的程序选择权，增加规定“被告人对适用简易程序没有异议的”，为适用简易程序审判的法定条件之一。同样，放弃经法院审判，而接受检察机关的附条件不起诉处分，更需要经犯罪嫌疑人同意。联合国《关于检察官作用的准则》中明确指出：“根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑者或者受害者的人权的基础上适当考虑免于起诉，有条件或无条件地中止诉讼程序，或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理。”[10]根据这一精神，也必然要求检察机关在适用附条件不起诉时，应尊重犯罪嫌疑人的意愿，以取得犯罪嫌疑人之同意为适用前提。

上述精神和理念，在我国学说界和实务界也已形成基本共识。从近年发表的立法修改意见看，尽管各种观点表述不尽相同，但基本精神并无二致，即适用附条件不起诉，应征得犯罪嫌疑人同意。如最高人民检察院检察理论研究所在2010年提出的立法建议稿中就明确规定：“经犯罪嫌疑人同意”，为适用附条件不起诉决定的一项前提条件。[11]最高人民检察院郭斐飞认为：“作出附条件不起诉决定前，应经犯罪嫌疑人及其法定代理人同意。因为，尽管附条件不起诉是一种总体上有利于犯罪嫌疑人的程序处理，但同时也意味着犯罪嫌疑人可能不再接受审判，由此失去了接受公正审判的权利。因此，必须设立经犯罪嫌疑人同意的程序。”[12]最高人民检察院检察理论研究所副研究员葛琳认为：“出于对检察机关自由裁量权的规制考虑，应当规定附条件不起诉制度须经嫌疑人本人同意，并设置不服附条件不起诉的救济制度。”[13]宁波市北仑区人民检察院刘浪、景孝杰认为：“虽然被不起诉嫌疑人涉嫌犯罪，但也应当保障其相应的合法权利，特别应保障其救济权，以维护其合法权益。具体而言，在适用附条件不起诉前，检察机关一般也应当听取嫌疑人及其法定代理人或辩护人的意见。因为嫌疑人在附条件不起诉考察期间，必须履行一定义务，而且即使考察期满仍可能被起诉。而如果犯罪嫌疑人实际上受到的是不实指控，接受附条件不起诉的话，则会使其丧失法院判处其无罪的机会。因此，应赋予嫌疑人不同意附条件不起诉决定，而选择被起诉、审判的权利。”[14]甘肃政法学院王宏璎教授等人认为：“附条件不起诉的结果和犯罪人、被害人有着直接的利害关系，作为附条件不起诉的双方当事人，拥有附条件不起诉的提案权是其在诉讼中享有的当然权利。所以，在诉讼过程中双方当事人均可以口头或书面的方式提出，也可以由人民检察院决定适用，如果是人民检察院决定适用的，必须听取犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人（单位）及其代理人的意见。”[15]可以说，法律界的上述意见和建议，均有一定的合理性和可取性，在立法的“异议”条款中得到了相应的体现。

二、附条件不起诉决定须经嫌疑人同意是域外通行做法

我国修订后的刑诉法上的“异议”条款，在其他一些国家或地区也有类似规定，其具体表述虽然不同，但基本精神是一致的，即适用附条件不起诉要经过犯罪嫌疑人的同意。在德国，适用暂时不予提起公诉（即附条件不起诉）不仅须经犯罪嫌疑人同意，还须经法院同意。如《德国刑事诉讼法》第153条a规定：“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：1．作出一定的给付，弥补行为造成的损害；2．向公益设施或者国库交付一笔款额；3．作出其他公益给付，或者；4．承担一定数额的瞻养义务。”[16]

我国澳门地区刑事诉讼法规定有“暂时中止诉讼程序”，实际上也就是附条件不起诉。澳门地区《刑事诉讼法》第263条规定：对于最高刑为3年以下徒刑及可并处罚金的犯罪，或最高只能判处罚金的犯罪，在具备下列全部条件时，检察院可向刑事起诉法庭法官（在澳门回归前称为预审法官）建议，通过对嫌犯施加强制命令及行为规则，暂时中止诉讼程序：（1）经嫌犯、辅助人及有关检举人、被害人同意；（2）嫌犯无前科；（3）不能科处收容保安处分；（4）罪过属轻微；（5）可预见遵守强制命令及行为规则足以实现预防犯罪的要求。暂时中止诉讼程序，可对嫌犯作出下列强制命令及行为规则：（1）对受害人作出损害赔偿；（2）给予受害人适当的精神上满足；（3）捐款予社会互助机构或本地区，或作同等价值的特定给付；（4）不得从事某些职业；（5）不得常至某些场合或地方；（6）不得与某些人为伍，或收留或接待某些人；（7）不得持有能便利实施犯罪的物件；（8）按有关案件特别要求的其他行为。但在任何情况下，不得要求嫌犯履行不合理的义务。[17]可见其适用暂时中止诉讼程序，也必须经嫌犯、辅助人及有关检举人、被害人同意。另外需要指出的是，澳门的附条件不起诉，检察官仅有建议权，最终决定权也在刑事起诉法庭法官手中。

我国台湾地区借鉴德、日等国的立法，于2002年在其“刑事诉讼法”上增设了缓起诉制度。该法规定，检察官为缓起诉处分者，得命被告于一定期间内遵守或履行下列各款事项：（1）向被害人道歉。（2）立悔过书。（3）向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿。（4）向公库或该管检察署指定之公益团体、地方自治团体支付一定之金额。（5）向该管检察署指定之政府机关、政府机构、行政法人、社区或其他符合公益目的之机构或团体提供40小时以上240小时以下之义务劳务。（6）完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当之处遇措施。（7）保护被害人安全之必要命令。（8）预防再犯所为之必要命令。同时又规定，检察官命被告遵守或履行前述第三至第六之事项，应得被告之同意；其中第三、第四事项并得为民事强制执行名义。[18]据此，检察官只能就被告同意的部分适用缓起诉，或者剔除被告不同意的部分，或修改附加义务至被告同意后适用缓起诉。如果检察官坚持施加这些义务，而被告又不同意的，则不能适用缓起诉。在台湾地区学说上，还有人认为，上述第一、二项向被害人道歉和立悔过书，亦应由犯罪嫌疑人为之；第七、八项保护被害人安全和预防再犯所为之必要命令，