郝振江：德日非讼程序审理对象介评

内容提要: 非讼程序审理对象相当广泛，既包括无争议的非讼事件，也包括存在争议的真正诉讼事件。这些事件多以公益性强、继续性事实或法律关系、法官裁量性、需迅速处理、具有形成作用为主要特点。就审理界限而言，德、日最终虽然都接受了形式界限说，将其委诸于立法者的政策，但受各国整体法制环境影响具体表现并不相同。我国民事程序法应注重非讼程序多重功能的发挥，如此既能避免诸多事件转化为纠纷后再以诉讼程序解决，又能解决大量不适应诉讼程序解决的争议。

关键词: 非讼程序/审理对象/一般非讼事件/真正诉讼事件/审理界限

作为一个聚合性概念，非讼程序最初以各类非讼事件审理程序的形式存在。1898 年德国非讼事件程序法典制定并于通则中确立非讼事件的共通原则、制度及规则后，非讼程序逐渐发展成为一类体系化、独立的民事程序。不过，构成其审理对象的非讼事件在内涵和外延上却并不确定或一致，不同国家及地区类型有所不同，同一国家及地区亦因时期不同而有所不同。我国民事程序法虽然没有采用“非讼程序”、“非讼事件”这组概念，但程序法和实体法对于具有这种性质的程序和事件都有涉及，比如《民事诉讼法》第十五章特别程序所规范的事件，除选民资格案件外，在性质上均属非讼事件。比较而言，我国非讼程序审理对象范围过于狭窄。这种状况既可归因于立法的模糊或者缺失，也源于我国理论上对非讼程序功能认识上的偏颇[1]。近年，因法院诉讼案件审判压力的增大，非讼程序开始受到重视。2012 年 8 月 31 日修改通过的《民事诉讼法》即增加了调解协议确认和实现物权担保两类非讼事件。可以预见，随着民法典制定及我国理论界逐步接受民事程序分类理念[2]，还会有更多事件被纳入非讼程序审理范围。但我国理论上至今未就哪些事件可以适用非讼程序展开深入探讨，这无疑会使立法具有盲目性。有鉴于此，借助比较法就大陆法系国家及地区非讼程序审理对象进行整理分析是必要的。考虑到问题的典型性，本文将主要围绕德国和日本两国展开研究。

一、审理对象之一：一般非讼事件

一般非讼事件是指没有争议的非讼事件。这类事件是非讼程序初始形成的基础或者说主体。

（一）一般非讼事件的类型

德、日一般非讼事件范围比较宽泛，它涉及民、商事及家事等法律领域。由于类型复杂，很难整理出全部事件，这里仅就主要事件做一整理。具体而言，民事领域的一般非讼事件包括[3]：宣告社团法人解散、选任清算人、剥夺社团法人的权利能力、许可召集社团总会、选任临时董事、清算人及董事的报酬，这些主要是基于法人内部管理而产生的事件；社团登记、对法人名称等的确定；指定保存分割共有物证书的人；信托关系人（包括受托人、监事、信托管理人、信托监护人等）的选任及改任、信托关系终了、信托关系清算；动产质权实现许可。

商事法律领域是非讼事件集中的主要区域，主要涉及公司非讼事件和拍卖事件。具体而言，公司非讼事件包括：公司登记、命令公司解散、选派或解任公司清算人、撤回股东业务执行权、股东申请检查公司财产、决定清算人报酬额、许可阅览公司相关书类、选任帐薄资料保管者、选定临时管理人、股份有限公司特别清算、公司重整、决算审查人的选任和解任。拍卖事件[4]主要是买受人解除契约后为履行保管义务对物的拍卖以及船舶所有人对运输品的拍卖。

家事法律领域非讼事件较多，主要因为这一领域社会公益性较强，当事人的自由意志与处分权通常会受到较大限制。国家作为一般非讼事件处理的事件类型主要包括[5]：不在者的财产管理及宣告失踪；宣告丧失亲权、管理权；子女姓氏变更；收养许可；许可终止收养；未成年人监护及成年人监护，包括选任监护人、保佐人或者监护监督人，辞任监护人、保佐人或者监护监督人的许可，解任监护人、保佐人或者监护监督人，决定监护人报酬等；继承事件，包括申报限定继承、抛弃继承、选任继承人财产管理人、分割继承遗产、选任遗嘱执行人、给付遗嘱执行人报酬、遗书审查、撤销遗嘱；夫妻财产登记[6]；夫妻财产管理的变更。

（二）一般非讼事件的特点

以上虽非德、日一般非讼事件的全部类型，但由这些事件足以反映这类非讼事件的特点：

公益性较强。尽管关于公益性的内涵在我国学界争议较大，但德日等国家及地区学界通常认为所谓公益是对任何不特定第三人的保护[7]。换言之，某一法律行为可能会损害不特定第三人利益时就可以被认为是对公益的损害。这一特点在上述家事事件中自不待言，在民商事法律领域体现也尤为明显。民事法领域以社团法人事件为例，社团法人基于非法目的设立，或者在设立后从事违反公共秩序、善良风俗活动的，在德、日法中均认为是对公益的侵害。日本法中可以宣告该法人解散[8]、德国法中则规定了法院可以剥夺社团法人的权利能力[9]。商事法领域如临时选任公司管理人事件[10]，公司负责人缺员或者负责人人数不足的情况下，可能会影响到公司的正常经营活动，进而损害任何与其进行经济往来的第三人的利益，这也属于对公益的侵害。所以日本法和德国法均规定法院可依申请为其选任临时管理人。由此，就避免了损害发生后再以诉讼形式弥补，从而可以最大限度地维护公益。

多体现为继续性事实或法律关系。继续性事实或者法律关系是从时间延续角度展开的。学界关于继续性事实或法律关系的直接讨论较少，但关于继续债的关系讨论较多。从继续性债的关系的描述中，可以大致推论出这类事实或法律关系的特点。德国学者 Wiese 认为，所有的继续性债之关系依其性质可以无限地延续[11]；Gschnitzer 认为，一切继续性债之关系能够不消灭地存续，并且在不抵触其本质的前提下，源源生成一系列的权利义务。这种特性可称为“继续性债之关系的不可消耗性”[12]。由此我们可以初步把继续性事实或法律关系的特点概括为时间的无限延续性和行为的持续实施性。诸多一般非讼事件均能体现这一特点。以收养关系为例，收养关系虽因法院宣告而成立，但收养本身就是持续性行为；并且这一关系持续期间，法院始终负有监护职责，一旦发现有法定原因时均可依职权废止该关系。当然，并非所有继续性事实或法律关系均可作为非讼程序审理对象，只有那些存续期间内需要结合各种情势变化借助于国家公权力不断调整的事实或法律关系才能如此。

具有时效性、需迅速处理。所谓时效性是指某种法律事实或法律行为发生时法院必须尽快做出裁判，以避免给关系人生活带来严重影响甚至危害。以监护人选任为例，监护人制度的目的是为了弥补被监护人能力的不足，在监护人缺位时应及时予以确定。再以选任公司清算人为例，在依法不能确认清算人时，事件进展已经陷入僵局。法院必须迅速确认清算人才能化解这种僵局。应指出的是，这一特点在商事非讼事件中体现的尤为突出，这是由商事法律关系的迅速性、定型性、营利性等特点决定的[13]。

裁量性。诸多非讼事件涉及的实体法律规范缺乏明确内涵，仅提供一种指导性判定，需法官结合具体案件综合平衡后始能做出判决。以决定监护报酬事件为例，《德国民法典》第 1836 条 2 款规定，监护法院必须许可向监护人或监护监督人给予报酬。报酬额按照监护人对执行监护有用的专业知识以及监护事务的范围和难度来确定。显然，条款自身并没有提供一个准确的给付标准，具体如何给付需要法官进行裁量。非讼事件的裁量具有两个特点：第一，具有未来性。法官进行的积极性、协助性干预旨在形成某种新的法律状态。诚如三月章教授所言，“非讼事件中法官的裁量性判断是一种创设的、展望的判断”[14]。某些诉讼事件中虽然也存在着“显失公平”等不确定概念需法官进行裁量，但这种裁量是针对已经发生过的事实，法官基于公平所进行的一种回顾性评判，目的是解决已经发生的纠纷。第二，部分非讼事件的裁量虽也具有形成作用，不过它与离婚、婚姻取消等形成诉讼是存在着本质区别的。后者是由法院确认法定形成要件的有无来引起法律关系的变动，是一种与形成要件相联系的法律效果；前者与形成要件无关，只是一种更广泛的行政裁量或者说处分而已。

二、审理对象之二：真正诉讼事件

真正诉讼事件指原本运用诉讼程序解决，后基于合目的性因素被移至非讼程序下审理的诉讼事件。它表面虽为非讼事件，性质上却为诉讼事件。把非讼程序审理对象扩展到真正诉讼事件的做法源于德国，是德国为弥补民事诉讼程序自身缺陷所衍生的一种制度。日本最初并没有系统地、全面地研究这一理论，只是到了二战后才逐渐用它来分析日本的法现象。正因如此，两国关于真正诉讼事件呈现出两种完全相异的立法例。

（一）德国法例

德国法例的特点是以某些特别类型的诉讼事件为真正诉讼事件。从现行法而言，德国法中的真正诉讼事件在民、商事及家事法律领域均有所体现：民事法律领域的真正非讼事件包括[15]：质物拍卖合意不成立时法院的决定、夫妻双方就日常生活事务相互代理的争议、有关增益财产补偿[16]的争议、有关补偿退休金的争议等；商事法律领域的真正诉讼事件包括[17]：有限责任股东或者隐名合伙人关于特别检查权的争议、检查人与发起人间的争议、关于监事组织的争议、出席股东大会股东与董事间关于告知权的争议、公司与年度终结检查人间关于年度结算及营业报告规定解释的争议、特别检查人对年度结算确定的争议、不执行业务股东对红利分配的争议、公司合并或转化为有限公司的争议；家事法上的真正诉讼事件包括：扶养事件、夫妻财产事件、因解除婚约、婚姻、亲子及见面交涉权等而产生的请求事件、同性恋关系事件；其它单行法上的真正诉讼事件，主要见于农业法中关于继承权及延长收益租赁契约的争议、婚姻住宅及家用物处理条例中关于婚姻住宅及家用物分配的争议、住宅所有权及长住权法中关于住宅所有权的争议、恢复法上的有关争议。

类似的以某些特别类型事件作为真正诉讼事件的状况在日本法中亦有存在，尽管它在日本法中未成为主流。典型例就是《日本借地借家法》第 42 条所规定的争议事件。《日本借地借家法》是日本规范土地和建筑物的租赁、借用等流转的法律规范。1966 年借地法修正案明确规定，因情势变更引起的借地条件变更、建筑物扩建和改建的许可、建筑物转让及租赁权让渡和转让的许可、建筑物拍卖・公卖及用地租赁权让渡的许可等[18]诉讼事件改用非讼程序处理。

（二）日本法例

在德、日等国家及地区中，日本法例属于一个较特殊的现象，就是将调停这种非对抗性纠纷解决方式作为非讼事件纳入非讼程序调整范围。这种现象是非讼概念在日本的扩大，也是日本在法移植过程中吸收本国传统要素的产物。不过某种意义上它只是历史的产物，而非理论的逻辑形成。最初引入调停制度的是 1922 年《借家借地调停法》[19]，旨在利用情理来维持共同体秩序；1932 年《金钱债务临时调停法》[20]确立了替代调停的审判制度。所谓替代调停的审判是在调停委员会进行的调停没有达成协议希望的前提下，法院认为适当时可以听取调停委员的意见，并权衡双方当事人的衡平，权衡案情，在不违反双方所申请旨意限度内，以职权做出解决案件的裁判[21]。《金钱债务临时调停法》审议过程中，调停被与非讼事件联系在一起。立法者认为，理论上虽然诉讼事件和非讼事件的界限比较模糊，但前者是权利确认后者是权利形成这一点大致是清晰的。如果把诉讼事件简单地在政策上依据非讼程序处理会产生违宪的问题，而调停和替代调停的审判[22]本来属于权利创设，非讼事件具有权利形成的特点，所以将它们解释为非讼事件就不会产生违宪的问题[23]。但这种联系并没有在立法上做出明确规定，1947 年的《日本家事审判法》和 1951 年的《民事调停法》[24]才明确地将调停规定为非讼事件。

日本民事调停主要适用于农事、商事、矿害、交通、公害等民事纠纷领域。家事调停则适用于夫妻同居及其它互相扶助义务、变更财产管理者以及分割共有财产、因婚姻产生费用的分担、指定子女监护人及其它有关子女监护、财产分配、亲权人指定或者变更、废除推定继承人（取消该废除决定）、抚养的处分、遗产分割等家事纠纷[25]及人事诉讼纠纷。2011 年《日本家事审判法》修改时把抚养事件中抚养义务的设定（或取消）和废除推定继承人（或取消该废除决定）移出家事调停[26]，仅作为家事审判对象。

关于为什么把调停和替代调停的审判作为非讼事件并且是真正非讼事件。