刘敏：论诉的利益之判断

内容提要: 民事诉讼中诉的利益是指当事人提起的诉应当具有的法院对诉讼请求进行审判的必要性和实效性。对诉的利益之判断，无论对于保障诉权还是防止滥诉都有重要的意义。在其他判决要件具备的情况下，当事人提起的诉有诉的利益，法院必须进行审判，没有诉的利益，法院应当驳回起诉。诉的利益具有抽象性，法院对诉的利益是否存在的判断，应当从原告、国家、被告三者的立场进行考量，并且应当根据不同类型的诉的特点甚至个案具体情况来判断。

关键词: 诉权保障/诉的利益/给付之诉/确认之诉/形成之诉

诉权是指民事纠纷发生以后，当事人所享有的诉诸法院，请求法院对民事纠纷进行审判的权利。只有通过当事人行使诉权，才能实现裁判请求权这一宪法性权利。保障诉权，是保障裁判请求权的内在要求。然而，诉权的行使是需要一定条件的，不具备诉权的行使条件，诉权无法得到保障。在大陆法系民事诉讼法理论上，诉权的行使条件有两个：一是启动诉讼程序所需要的条件，即诉讼程序的开始条件；二是法院对纠纷进行审判必须具备的条件，即判决要件。只有具备了第一个条件，才会开始诉讼程序；只有具备了第二个条件，法院才会对案件进行审判，诉权才能得到保护。诉的利益是判决要件的重要内容，如果当事人提起的诉没有诉的利益，那么，法院就会驳回当事人的起诉。在我国，虽然民事诉讼立法上没有出现诉的利益概念，但在民事诉讼实务中，人民法院也会判断诉的利益是否存在，没有诉的利益，人民法院便会裁定不予受理或驳回起诉。[1]对诉的利益的判断，直接关系到诉权能否实现。因此，从理论上研究诉的利益的判断标准，对于保障诉权具有重要的理论价值和实践意义。

一、诉的利益的功能与诉的利益之判断

所谓诉的利益，是指当事人提起的诉应当具有的法院对诉讼请求进行审判的必要性和实效性。诉的利益的内容在于法院作出本案判决解决纠纷的必要性及实效性。必要性回答的是法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷；实效性回答的是法院能否通过判决实际解决纠纷。[2]如原告请求法院确认被告某年某月某日将其打伤这一事实，法院审理该诉讼请求没有实际效果，因为即使法院经审理确认被告打伤原告，也不会确定任何权利义务关系。这样的诉，就没有诉的利益。

在民事诉讼中，诉的利益的功能表现在两个方面，即消极功能和积极功能。以往，学界论述诉的利益的功能的时候，往往考察它的消极功能。诉的利益的消极功能是指在当事人提起的诉欠缺诉的利益的时候，诉的利益所发挥的作用。诉的利益的消极功能在于在缺乏诉的利益的时候，禁止当事人滥用诉讼制度，以免浪费司法资源，避免被告不必要的应诉。在三月章教授看来，诉的利益在本质上是运用诉讼制度所体现的国家利益。法院处理法律上的争讼，必须考虑到统制司法制度运转的国家利益。不适合通过法院的审判程序解决的纠纷，即使是私人之间的争议，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来加以处理。[3]台湾地区民事诉讼法学者邱联恭教授也认为，为了有效率地使用诉讼制度，于是设立诉的利益之要件，[4]诉的利益的功能之一就是要禁止当事人在没有诉的利益的情况下使用诉讼制度。

在现代社会，我们既要关注诉的利益的消极功能，又要重视甚至更要关注诉的利益的积极功能。诉的利益的积极功能是指在当事人提起的诉存在诉的利益的时候，诉的利益所发挥的作用。诉的利益的积极功能主要表现在以下两个方面：第一，诉的利益存在有制约法院的审判行为，保障诉权的功能。在其他判决要件具备的情况下，只要诉的利益存在，法院就必须对当事人之间的民事纠纷进行审理，并作出判决。在存在诉的利益的情况下，法院不能拒绝审判。从这个意义上说，诉的利益有保障诉权的积极功能。第二，诉的利益有生成实体权利，扩大法院功效之功能。1804 年《法国民法典》第 4 条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”对此，法国学者认为，向法院提起诉讼，并不一定要求当事人的某种主观权利受到侵害，有诉的利益恰恰是可以向法院提起诉讼请求的首要条件。[5]正是因为有诉的利益，才使得法院不得拒绝审判。现代社会，新兴权利主张越来越多，产生了许多形成中的权利，哪些权利主张法院予以受理，哪些权利主张法院不予受理，关键要看当事人的诉请有没有诉的利益，诉的利益是判断新型权利进入审判程序的基准。日本民事诉讼法学者谷口安平教授指出，诉的利益概念就是掌握着启动权利主张进入诉讼审判程序的关键，也就是通过诉讼审判创制实体法规范这一过程的重要开端。[6]

对诉的利益的判断要从多方面考量。首先，要从原告的角度考虑。原告享有诉权，诉权是国民的裁判请求权在民事诉讼中的直接体现，民事诉讼制度的设计和运作的最高理念就是要保障公民的裁判请求权。法院在判断当事人提起的诉是否具有诉的利益的时候，要着重从保障当事人的诉权的角度进行考虑，尽量扩大诉权的保障范围。其次，要从国家( 法院) 的角度考虑。法院的审判权是为实现当事人的裁判请求权而存在的，然而，由于司法资源的有限性，法院不可能解决社会上所有的争议，纯学术的争议、政治争议等不能通过诉讼解决，即使是民事方面的争议，如果不能实质性地解决纠纷，也不能通过诉讼解决。只有存在纠纷解决的必要性和实效性情况下，才能通过诉讼解决纠纷。这样，可以有效地利用司法制度，减轻法院的负担，提高诉讼效率。再次，从被告的角度考虑。一旦启动诉讼程序，被告应当应诉。而对于没有诉的利益的诉讼，被告被无端卷入诉讼，白白浪费被告的时间、费用和精力，给被告造成不应有的损失。总之，对诉的利益的判断，要从原告、国家、被告三者的立场进行考量，然而，诉的利益的判断对于三者立场而言，都存在着复杂的关系，如何调整这些利害关系，构成判断诉的利益环节的中心内容。[7]因此，我们要对多方面的利益进行平衡，最终确定原告之诉是否有诉的利益。[8]对诉的利益的判断应当根据不同类型的诉的特点甚至个案的具体情况来确定。

二、给付之诉的诉的利益之判断

给付之诉是原告向法院提起的，要求法院判决被告履行给付义务的诉讼。被告的给付义务包括给付种类物( 包含金钱) 、特定物和行为( 包含作为与不作为) 。根据被告的给付义务在法庭辩论终结之前是否到来为依据，给付之诉分为现在给付之诉和将来给付之诉两类。现在给付之诉与将来给付之诉的诉的利益判断是不同的。

( 一) 现在给付之诉的诉的利益

义务人的给付义务的履行期已到，义务人仍然不履行给付义务，权利人即可提起给付之诉，该诉有诉的利益。诉权的行使具有自由性，对现在给付之诉的诉的利益的判断，并不以原告在起诉前先向被告进行催告、被告拒绝履行等为前提条件。当然，也存在一些例外情形。其一，对于给付特定物的诉讼，虽然被告给付特定物的履行期届满，但该特定物已经灭失，客观上给付不能，原告仍然要求法院判决被告给付该特定物的，该诉没有诉的利益。如果特定物存在，只是执行困难或无法执行，则不能认为没有诉的利益。其二，对于给付不作为请求之诉，只有在被告将来有继续侵害的可能时，才有诉的利益。如果被告已经停止侵害了，原告就不能提起请求被告不作为之诉，即使起诉，该诉也没有诉的利益。

在有些国家和地区，尽管法律并不要求原告在提起给付之诉之前，先与债务人进行协商、交涉，然而如果原告不与债务人事先协商交涉提出主张，在原告起诉后，被告不与原告争议，直接作出认诺的，原告应当承担相应的诉讼费用。如《日本民事诉讼法》第 62 条规定，法院视情形可令胜诉方当事人负担因其为主张权利或防御所不必要的行为产生的诉讼费用或按行为时的诉讼进度对方当事人为主张权利或防御产生的全部或部分诉讼费用。台湾地区“民事诉讼法”第 80 条规定，被告对原告关于诉讼标的之主张迳行认诺，并能证明其无庸起诉的，诉讼费用由原告承担。在英国，为鼓励当事人尽量在起诉前通过替代诉讼的纠纷解决机制解决纠纷，将诉讼作为最后的救济手段，并且，如果诉讼不能避免的话，促进对案件的有效管理，[9]英国实施了诉前议定书制度，按照诉前议定书的要求，在起诉前当事人应当交换争议的有关信息，并考虑使用 ADR。如果当事人不遵守诉前议定书的要求，则法院可以采取制裁措施，如考虑停止诉讼程序直到应当采取的步骤被采取；命令有责任的当事人支付另一方当事人或其他所有当事人的诉讼费用或者诉讼费用的一部分；命令有责任的一方当事人承担补偿费用。当然，无论是日本、台湾地区还是英国，即使原告受到费用制裁，但原告所提起的给付之诉的诉的利益是存在的，原告的诉讼费用制裁与诉的利益无关。在我国，现行法律并没有要求原告在起诉之前，先同被告进行交涉。由于目前社会诚信观念并没有完全形成，如果要求原告在起诉前先与被告协商，不利于保护原告的民事权利，因为，先与被告协商再起诉的话，协商不成，缺乏诚信的被告会转移财产，从而导致将来判决难以执行。因此，我国不应当将原告与被告的协商交涉作为原告起诉的必要条件，原告即使不与被告协商交涉，原告提起的诉讼也具有诉的利益。而且，即使被告在原告起诉后立即认诺，也没有必要给予原告诉讼费用制裁，诉讼费用仍然由败诉方被告承担，这是被告不及时履行义务应该承担的后果。

( 二) 将来给付之诉的诉的利益

一般来说，对于将来给付之诉，由于履行期限尚未届满，原告提起将来给付之诉，没有诉的利益。然而，在有事先请求必要的情况下，当事人可以提起将来给付之诉。我国民事诉讼法对将来给付之诉未作明确规定，但在实体法上和诉讼实务中存在将来给付之诉的情形。如我国《合同法》第 108 条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。因此，在当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时，对方当事人就该当事人的预期违约提起要求承担违约责任的诉讼便具有诉的利益。究竟如何判断将来给付之诉的诉的利益？《日本民事诉讼法》第 135 条规定，仅限于有预先起诉的必要时，可提起将来给付之诉。对将来给付之诉的诉的利益的判断，应该看有没有事先请求的必要，对有事先请求必要的将来给付之诉，该将来给付之诉有诉的利益。我国台湾地区“民事诉讼法”原第 246 条规定，将来给付之诉，履行期未到而有不履行之虞者，得予提起。2000 年 2 月 9 日“修改民事诉讼法”时，借鉴德国和日本立法例，将第 246条修改为：“请求将来给付之诉，以有预为请求之必要者为限，得提起之。”可见，现在台湾地区将有事先请求必要作为判断将来给付之诉的诉的利益标准，这一标准的确立，扩大了将来给付之诉的适用范围。将有事先请求必要作为判断将来给付之诉是否具有诉的利益的标准，值得我国民事诉讼立法与实务借鉴吸收。判断是否有事先请求必要，需要结合义务人的态度、给付义务的性质、目的等因素综合考虑。履行期未到而义务人有到期不履行之虞是事先请求必要的常见表现，但有事先请求必要并不局限于此。在将来给付之诉中，有事先请求必要的常见情形有：( 1) 履行期未到而义务人有到期不履行之虞。例如，义务人现在就对义务的存在、义务履行期限、条件等争议；或者明确表示将来不履行义务；对于持续性给付义务，义务人现在就不履行期限已经到来部分的义务。这些情形的存在都表明当事人有事先请求的必要，都可以提起将来给付之诉。( 2) 离婚之诉提出的同时，提起未成年子女抚养费给付之诉，子女抚养费的给付之诉属于将来给付之诉，有事先请求的必要。( 3) 迟延履行，将遭受重大损害的。如就赡养费请求，提起将来给付之诉被认为有事先请求必要。等等。

三、确认之诉的诉的利益之判断

通常认为，确认之诉是指原告要求法院确认某法律关系存在或不存在的诉。确认之诉分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。积极确认之诉是要求法院确认法律关系存在的诉；消极确认之诉是要求法院确认法律关系不存在的诉。在民事诉讼法发展史上，诉的利益在确认之诉这一诉的形态产生时才凸现其意义。因为，确认之诉产生之前，诉的形态比较单一，主要是给付之诉。在给付之诉中，当事人提起给付之诉，法院当然要进行审判。三月章教授指出，在确认之诉被视为一种诉讼类型后，诉的利益问题就尖锐地浮现出来。本来，在仅处理给付请求权问题的给付之诉中，需要先证明请求权存在才能为给付判决。