谭淦：监督过失的一般形态研究

【摘要】法释【2000】33号第7条的规定，只有根据监督过失的原理才能得到合理的解释。监督过失学说肇始于日本判例，在我国交通肇事等案件的审理中事实上也被接纳。只有当监督人过失地造成被监督人过失地造成危害时，监督人才成立监督过失。监督义务的来源主要有法律规定的业务上分工产生的、先行行为产生的监督义务及对危险源控制产生的监督义务。我国常见的构成监督过失型的交通肇事罪的情况有：将车出借无证司机驾驶肇事型、聘请不具有合法资格司机驾驶肇事型及同意他人驾驶不合格车辆肇事型。

【关键词】新的新过失论；监督过失；交通肇事罪

法释【2000】33号第7条规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚。不少人认为它是对我国现有刑法上共同犯罪规定的突破，以司法解释的形式承认了共同过失犯罪形态。（注：邓思清主编：《刑事案例诉辩审评－交通肇事罪》，中国检察出版社2006年版，第54－57页的“法理解说”部分认为，指使司机违章驾驶者以交通肇事罪共犯论。另外，有学者认为，“在发生交通事故的场合下，对于被指使、被强令违章驾驶的他人，一般情况下，也要作为（构成交通肇事罪的指使人、强令人的）共犯处理。”高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释（上卷）》，中国社会科学出版社2005年版，第1055页；还有学者认为，该解释第7条对共同过失的规定，“比较准确，问题较小”，虽然有超越解释权限之嫌，但是“勇敢地向现实迈出了一大步”。侯国云：“交通肇事罪司法解释缺陷分析”，载《法学》2002年第7期。）该司法解释也因此受到不少批评。笔者认为，对于符合该条规定的部分情形，可以通过“监督过失”的理论来解释。在理论上对是否存在共同过失犯罪达成一致意见之前，这种做法不仅可以回避那些以刑法不承认共同过失犯罪为由对司法解释越权的批评，从而为其找到处罚上的正当性；而且也可以合理解释司法实践中并非单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人的人，以其处于事实上的监督地位而作为交通肇事罪处理的案例。

一、监督过失理论的产生与运用

监督过失是刑法中较新的理论，由日本学者在昭和四十年（1965）前后提出，它肇始于日本法院对森永奶粉砷中毒案判决后学界对过失犯构造问题的论争。（注：日本森永奶粉砷中毒案案由：1955年在日本冈山、广岛两县发生婴儿奶粉中毒事件，有131人死亡，12 000人中毒。经法院审理查明，该事件是由森永奶粉中含有的砷化学元素引起。森永公司长期以来将工业用第二磷酸苏打作为溶解牛奶的乳质安定剂，但该安定剂的供货商松野公司却有一段时期以含有砷的劣质品供货，并且没有被森永公司德岛加工厂察觉，因而发生了所谓的制造、贩卖含砷奶粉事件。该案第一审检察官起诉称，就其应负的注意义务来说，厂方应订购符合日本药局处方管制的标准药品。如果是工业用品，就应承担检验确认质量的义务，本案中厂方没有尽到此最低限度的义务，因此具有过失。第一审法院判决认为，厂方用的药品是由当地有信誉的药商提供，由于过去未曾发生事故，基于信赖而没有进行检验是有理由的，并无过失问题，该厂厂长及制造课长无罪。检察官不服提起上诉第二审。第二审法院判决认为，信赖原则并不适用于本案，依规格订货并执行检查之义务仍然存在。德岛工厂厂长及制造课长，因未尽其注意义务，应负业务过失致人于死罪。此判决为被告不服，因而提起上诉第三审。最高法院第三审同意第二审判决，将该案发回原第一审法院重审，最终判决认为：工厂厂长乃事务主管，对药品的订货、检验及使用，并无直接注意义务和监督义务，应判无罪。制造课长为制造部门之最高责任者，尤其第二磷酸苏打为其亲自研究开发之物，对于该药品的订货使用，即使不追究直接行为责任，也不能推脱监督的责任，故宣告三年有期徒刑。转引自陈建旭：“论产品上之刑事责任”，台湾成功大学法律所硕士论文（2000年），第32－35页。）时至今日，日本学者仍然不失自豪地认为监督过失的理论没有受到国外学说的影响，在日本刑法理论中独具特色，是日本为解决本国实务问题而形成的刑法理论的代表。它还是日本刑法上近来最引人关注的研究领域。

“监督”为日文中的原词，对应的英文是Management，德文为Aufsicht，在中文里具有“管理”、“经营”的含义。一般认为，监督过失是指二个以上有从属关系的人，即监督者与被监督者之间，由于被监督人所实施的造成危害结果的行为而追究监督人过失的刑事责任。监督过失就是有义务监督被监督人在行动时不发生错误的责任，其具体内容为事前的指示、提示、指挥、命令，行动中的监督或事后的检查[1]（P.225）；[2]。

在日本，监督过失主要用于认定企业发生的重大事故中的刑事责任，如火灾、食品和药品的中毒事件、医疗事故、环境污染等。在现代社会的生产条件下，这类事故的发生不仅可以由直接行为人造成，也往往与负有指挥、监督、命令职责的人怠于履行职责、履行职责不当有关。此前的法律虽然对在作业现场的操作员、技术人员等直接行为人有处罚规定，但是对负有监督职责的人，却缺少相应的处罚规定，以至于监督者对事故的发生几乎不用承担责任。现代大型企业中，由于分工的细密，对于同一道工序每个人负担的往往只是其中的一部分，而不再像小工业生产中那样一个人可以控制整个生产流程。对于实际生产行为的从业人员（被监督人）来说，多是在监督人的指示和提供的条件下行为。如果只是让被监督人承担责任，监督者和经营者就会逍遥法外，造成“地位越高、离现场越远、越没有责任”的不合理现象[3]（P.247）。监督人和被监督人的关系，就如同大脑和手脚的关系，手脚如何行为是完全受大脑支配的。只追究被监督人责任，实际上是“手脚有罪而大脑无罪”[4]（P.374），刑法会因此而失去公正。

需要注意的是，监督过失与管理过失并不相同。管理过失是指管理者自身对物力、人力设备、机械、人员体制等管理不善而构成过失的情况。它违反的是建立安全体制的义务、为避免危害结果发生而适当管理的作为义务。如具有使火灾自动报警设备处于正常工作状态的管理义务的人，疏于履行该义务而引起火灾，造成人员死亡，这就是管理过失。在行为特征上，管理过失是“直接介入型”：由于管理人的过失，直接导致安全体制的不具备，从而发生事故。在管理人的过失行为与事故的发生之间，不存在第三人的因素。监督过失则是违反了使他人不犯错误的监督义务的过失，它违反的是对人的监督、指挥义务。比如工厂厂长由于疏忽对现场工作人员的适当指挥、监督，致使工作人员疏忽大意，违规操作，引起爆炸事故的情况。在行为特征上，监督过失是“间接介入型”，因为监督人的过失，致使他人的行为造成了事故[5]（P.156）。简单的说，管理过失是对物的过失，而监督过失是对人的过失。在判例和学说上，也有的将监督过失和管理过失合并称为广义的监督过失，而将单独的监督过失称为狭义的监督过失。

监督过失最初的适用，与新的新过失论有紧密关系。新的新过失论又称为不安感说，危惧感说。这种学说认为，作为认定注意义务前提的预见可能性，并不需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就够了。也就是说，即便没有具体的预见，只要不能消除危惧感时，就成立过失。这一学说为藤木英雄、板仓宏等主张。危惧感说与新过失论一样认为注意义务即是结果避免义务，由此与旧过失论的结果预见义务相区别。不过，在如何理解预见可能性的内容上，危惧感说与新过失论有所不同，因而被称为新的新过失论。森永奶粉砷中毒案最终就是适用新的新过失论作出了判决，认定工厂代理厂长兼制造课长有罪，应承担监督过失的罪责。

新的新过失论提出后，受到了多数学者的批评：在面临危险的场合，它扩大了过失处罚的范围，有结果责任的倾向；另外，危惧感、不安感的概念含糊，究竟具有何种程度的危险意识才是有危惧感，难以正确认定；它还与那些有利社会发展的科学实验、工程等容许危险的法理相悖。

日本的法院在森永奶粉砷中毒案后，陆续有判例采用新的新过失论，如千日公寓火灾案，大洋百货公司案等[1]（P.229）。但也有判例明确否认了该理论，1976年3月18日札幌高等法院在一起医疗事故的判决中指出：“为了成立过失犯，其要件是作为违反注意义务的前提，对结果的发生要有预见可能，结果的发生不可能预见时，没有承认抽象的危惧感或不安感的程度，就直接课以预见、避免结果的注意义务，过失犯的成立范围就无限地逐步扩大，从责任主义的见地来看，是不适当的。”[6]（P.239）这似乎重新确立了新过失论的通说地位。

其实主张新的新过失论学者，并没有完全拒绝新过失论的适用，而毋宁是认为新的新过失论与新过失论各有其适用的领域。支持新的新过失论的板仓宏就认为，对于交通事故的案件，应当适用新过失论，对行为人追究刑事责任时，要求具有具体的预见可能性；而对于企业灾害等类似案件，应当适用新的新过失论，只要有危惧感就够了。这种观点被称为生活关系区别过失论[7]（P.255）。

监督过失的注意义务违反内容，依不同的过失理论有不同的见解。旧过失论认为，它是监督人对被监督人实施过失行为的预见可能性；新的新过失论认为，它是对危险的危惧感和不安感；新过失论则从信赖原则出发，只要信赖具有社会相当性，被监督人违反信赖的行为造成危害后果的，监督人不成立过失。

持旧过失论的学者，虽然承认依其见解会导致越接近现场越容易被追究罪责的倾向，但认为这是贯彻个人责任的必要[2]。这种见解受到了不少批评，因为就事故的发生而言，能够预见的人太多，但对结果的避免而言，只有负有职责的人才有防止的义务。旧过失论者则希望通过对预见可能性的限定来回应对处罚范围过宽的指责，即只有对作为被监督人的直接行为人的过失行为有预见可能性的才能被追究罪责，但这已经与新过失论的观点很接近了。新过失论的核心虽然是结果避免义务，但它是建立在结果的预见可能性前提之上，只有对结果具有预见可能性，负有结果避免义务的人才成立过失。

持新的新过失论的学者认为，随着新科技的开发和工商企业的运作，对于一定的灾害后果时常无法具体的预见，但是这些活动又确实足以致人生命和身体发生危害，使得社会成员具有相当的不安感和危惧感，如果因此不追究企业关系人的刑事责任，不利于维护社会安全和人民健康。对于行为人来说，应当进一步探索未知危险，并预测该危险发生的可能性，事先采取避免结果发生的义务。有学者认为，在认定监督过失时，如果不采用新的新过失论，很难进行有信服力地说明[4]。而在承认监督过失的判例中，新的新过失论也成了多数说。

二、我国对监督过失的看法

我国刑法理论上，没有明确承认“监督过失”、“管理过失”这类过失形态。但是，刑法中有不少体现监督过失的罪名。如第139条的消防责任事故罪、第135条的重大劳动安全事故罪，规定了对事故直接责任人员的处罚。这里的直接责任人员，既有直接负责安全设备、安全制度的工作人员（管理过失），也有督促、检查他人是否履行安全职责的工作人员（监督过失）。在研究文献中，基本上承认了我国刑法上存在监督过失[8]；[9]；[10]。有学者还认为，监督过失责任的问题，实质上就是领导责任问题，具体地说，就是当从业人员的过失行为导致严重的结果发生时，处于监督、领导、管理地位的人员是否应该承担刑事责任，以及如何承担刑事责任的问题[3]；[11]（P.244）。

对于交通肇事罪中是否存在监督过失的问题，国内的判例作了肯定的回答。

如四川合江“格建”号沉船案：

梁应金是短途客船“格建”号法人代表，该船经核定，应配备船员6人，洪水期间准载客70人，除大客舱允许载客外，其余部位严禁载客。梁应金聘请了只有二副资格的周守金驾驶客船，安排其子梁如兵、儿媳石萍及周良全任船员，于1996年7月16日试航。营运期间，梁应金为多载客人，决定将驾驶室升高80厘米，顶棚甲板上重新焊接了栏杆。该船改装后，没有向船舶检验机构申报附加检验。

2000年6月22日晨5时左右，周守金、梁如兵驾驶“格建”号客船，从合江县格山镇境内的长江河段徐家泊码头出发，上行驶往格山镇，由本应负责轮机工作的石萍负责售票。该船在下浩口码头接了乘客后，