彭俊：暂缓起诉制度在中国的展开――以能动检察为背景的分析

【摘要】检察机关能动地运用检察权，可以适应社会情势的不断变化，更好地解决刑事纠纷，实现实质的公平正义。暂缓起诉制度作为能动检察的一种表现形式，在基本目的和自由裁量权方面，和能动检察有着相当的耦合。目的刑论和起诉便宜主义是暂缓起诉制度的正当基础。总结司法实践，可以从适用条件和附加条件两方面对中国的暂缓起诉制度加以构建。为了防范权力滥用，有必要从决定程序和救济程序的角度对暂缓起诉制度加以制约。

【关键词】能动检察；暂缓起诉制度；自由裁量权；建构

只有那些以某种具体和妥帖的方式将刚性和灵活性结合在一起的法律制度，才是真正完美的法律制度[1]。

――[美]E・博登海默

传统司法理念认为，为了保证司法权的公正性，司法权只能消极、被动的行使。司法者被认为不能持有司法能动的立场，似乎一旦司法者采用能动的方式，司法就有产生不公、甚至腐败的可能，片面地强调司法权的消极性和被动性[2]。而在司法实践中却是另外一番景象，由于社会情状的变动不居，加之法律文本语言本身的多义性和歧义性，行使司法权的主体在案件处理的各个阶段，经常突破法律的限制，能动地行使司法权。暂缓起诉，在日本称之为起诉犹豫，在德国称之为附条件不起诉。自从1984年上海市长宁区对未成年人犯罪适用暂缓起诉制度以来，暂缓起诉制度在中国已经走过了二十多年的历程[3]。暂缓起诉实际上是检察机关能动地行使国家公诉权的一种表现形式。

一、从消极到能动：检察权行使的适时转换

传统上，以裁判权为典型代表的司法权的基本定位是消极、被动、中立，检察权也不例外。在人们的一般观念中，司法者要有自我克制的能力，不能为了私情私利而徇私枉法；司法者要恪守法律的规定而不能随意造法。具体表现为，司法机关对其他机关不能专权专断，必须保持谦抑。同时，司法权的启动必须是被动的（这里是以法院代表的裁判权，如不告不理原则的确立），司法权的运用范围是一定的（如裁判权不能超越当事人起诉的范围），司法权在运用的过程中必须处于中立的、不偏不倚的立场。在司法克制的理念支配之下，立法是立法者的权力，司法者不能随意突破法律的范围。司法者只能在法律规定的范围之内，在司法的过程中去解释、领会法律的意图。司法者必须守法，必须在法律的框架下行使司法权，司法者需要表现出对法律最大限度的忠诚。司法者只是法律的守护神，在这样的理念支配之下，立法是国家权力的核心。

但是，司法克制（消极）主义可能忽视了这样一个事实：随着时间的不断推移，社会不断发展变化，科技水平日新月异，人类的人权观念也在不断转换，如果秉持保守的法律观念，既定的法律制度无法满足人们对公平正义的追求，而对公平主义的追求是法律的本质所在。

和司法克制主义相反，司法能动更强调在法律的总体框架之下，司法者可以根据情势的变化，主动地、能动地运用法律。关于什么是司法能动，权威的布莱克法律词典是这样定义的：司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念，以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充[4]。美国学者克里斯托弗・沃尔夫则认为，司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做[5]。

由以上分析可知，学者们谈到司法能动主义时，往往从法官裁判权的角度加以阐释。所以，仅仅从司法能动概念的角度，不能说明能动检察的定义。作为国家法律监督机关的检察机关，仅仅做到严格执法、依法办案、打击犯罪是不够的，还要结合党和国家的大政方针，以全新的视角审视执法工作，通过执法维护法律权威和体现公平正义的过程中，去主动地化解社会矛盾，积极地修复或弥补受损的社会关系，促进社会和谐稳定，使执法达到更高层次的水平。检察机关在办案与工作中，凡是发现有违法现象，凡是发现有有损于人民群众利益的行为，即使不属于自己管辖和职责范围，也要主动与相关职能部门沟通与协调，及时发出检察建议，并跟踪事态的发展。检察机关要切实为民众的利益着想，尽力去做有益社会发展，有益减少矛盾，有益公平公正的工作。检察机关主动行使职权，不是越俎代庖，而是国家机关之间互相配合，同时体现检察机关法律监督的属性。在目前的形势下，检察机关深入开展推进社会矛盾化解工作，就是要求检察机关不能就案办案，要通过办案化解社会矛盾，促进社会和谐。可见，能动检察就是指检察机关在行使包括公诉权在内的司法权过程中，不能拘泥于成文法的表面的文字含义，而是应该根据社会情势的变化，积极、主动地运用司法权，追求实质的公平正义，以追求社会和谐、化解社会矛盾为最高目的。

二、能动检察的正当性分析

理论界往往从填补法律漏洞的角度出发，分析包括能动检察在内的司法能动主义存在的正当性理由。其实，具有司法权性质的检察权，在行使的过程中发挥主观能动性，不仅是检察权本身的性质使然（检察权兼具行政权的性质），也是顺应时事变化，填补法律漏洞的需要。能动检察可以使检察人员在行使检察权的过程中，根据现实情况实施法律，缩短成文法与现实之间的差距。同时，要把已经发生的案件事实和成文法联接起来，也离不开检察人员能动的行使检察权。而且，即使是案件事实的认定，也不可避免地存在着司法人员的主观性能动性[6]。在司法实践中，存在着大量案件，这些案件要么没有法律规定，要么法律规定互相冲突，从而形成疑难案件。墨守成规是没有办法解决这些疑难案件的，面对这些疑难案件，只有发挥主观能动性，创造性的运用法律，才有可能使这些疑难案件得到妥善的解决。

也有学者从能动检察可以有效地弥补民主过程的不足，司法机构的能动决策也有独立的重大价值等方面论证了能动检察的正当性，而且还特别强调：检察机关对重大社会问题的能动解决，有助于强化检察机关的司法权威[7]。

在我国，对于同一种社会现象，实务界和理论界往往有不同的解读。和所谓的填补法律漏洞不同，实务界在考量能动检察的正当性时，往往以现实国情和政治稳定的需要作为出发点。现实国情方面，中国虽然经济总量大幅增加，绝对贫困人口减少。但是，贫富分化日益严重，社会阶层日益固化，社会矛盾日益复杂化，亟需包括检察权在内的司法权积极主动地行使，以期化解社会矛盾。政治需要方面，检察权的政治性要求检察人员在行使权力时，要有大局观和主动为民解难的意识。同时，司法的公正性要求检察人员转变工作作风，深入基层，和广大群众紧密接触，办案尽量向实质正义靠拢。而且，要积极发挥主观能动性，运用多元纠纷解决机制，做到案结事了，最大可能的恢复由于纠纷遭到破坏的人际关系。我国正处于社会转型时期，各种新型的社会矛盾不断涌现，而能动检察可以有效地化解社会矛盾，为社会平稳快速地发展提供较好的社会环境。而且，我国社会由于经济的迅猛发展，立法无法适应现实社会的需要，包括检察机关在内的司法机关，通过能动地、创造性地活动，可以有效弥补法律滞后性带来的弊端。而且，能动检察可以分流部分案件，节省司法资源，减少审判机关的工作压力。

季卫东教授指出：当代社会日新月异，已经变得这么复杂多元，普适性的法律的地盘在缩小，临机应变的判断的需要在增强，完全的可预测性几乎成了天方夜谭，因而很少有人还坚持那种法官等于法律拟人化的僵硬公式。但是，还必须看到另一方面，法律之所以为法律，还在于它能够一视同仁，给熙熙攘攘的人世间提供足够的安定预期。为此，在万变之中确立不变的规范根据，防止具体判断的主观性流于恣意，迄今仍是法学家不可推卸的责任[8]。

三、基本目的与自由裁量：能动检察与暂缓起诉的耦合

由于社会情势的变化，能动检察主张检察机关在办案时不能完全拘泥于法律的规定，为了社会的公平正义，应该发挥检察机关的主观能动性。反观暂缓起诉制度，正是检察机关在适用法律方面发挥主观能动性的表现。在基本目的以及行使自由裁量权方面，能动检察与暂缓起诉具有相当的耦合性。

第一，纠纷得以解决，秩序得以建构，和谐得以体现，这是能动检察和暂缓起诉的共同目的。暂缓起诉制度，是指检察机关对符合提起公诉的案件进行审查以后，为了促使犯罪嫌疑人悔过自新、服务社会，决定对犯罪嫌疑人暂时不予起诉，要求其在一定期限内履行约定义务，如果犯罪嫌疑人在规定的期限内履行了义务，检察机关就不再对其提起公诉，诉讼程序也因此终止；否则检察机关仍要对其提起公诉，要求法院追究其刑事责任。可见，适用暂缓起诉的目的，在于使刑事纠纷在保护受害人利益的前提下，使纠纷得以尽快解决，并尽快回复刑事纠纷发生前的秩序。能动检察，则是检察机关在司法过程中所采取的一种灵活方法，依照一定的法律原则，秉承一定的法律价值，在处理刑事纠纷的过程中，创造性地适用法律，不断推动社会向前发展。特别是在现代社会，司法充分发挥了能动性，能动司法和积极影响社会政策乃是当今世界司法的热点问题[9]。在司法实践中，能动检察的一般做法是拉长工作链条，下移工作重心，服务基层群众，前移监督关口，追求工作创新[10]。

因为能动检察追求的是实质正义，追求的是最终能获得人们普遍认可的正当性。它在对目标的追求过程中凸显了客观性和运动性的法哲理特征：为人们科学认识法律现象提供了一种方法，并且同构了法律与真善美和谐一体的美丽图景[11]。它所呈现出的积极、开放、人文等等司法理性主义精神，与教条主义、机械主义、本本主义、概念主义等等保守主义法观念进行着长期的哲学上的斗争。也正是司法能动主义与保守主义的斗争，才不断地推动法的进步与发展，才不断地显示司法的力量。在美国，司法能动与司法保守主要是围绕着司法审查与宪法的关系展开的，虽然存在争议，但是，在美国司法史上，司法能动主义总体占了上风。纠纷得以解决，秩序得以构建，和谐得以体现，正是在这个基本目的上，能动检察和暂缓起诉制度相耦合。

第二，不管是能动检察，还是暂缓起诉，在自由裁量权方面体现了二者的耦合性。

我们先来考察能动检察与自由裁量权关系。成文法对公共权力的限制，只要不足以排除行使权力者进行判断和作出自由选择的可能性，就会存在自由裁量权[12]。我国学者龙宗智教授也认为，对于可能发生的所有情形，法律不可能一览无遗的进行规定。为了更好地处理法律事务，法律一般会赋予司法者一种权力，使司法者能够根据具体情况灵活性的处理法律事务，以确保权力行使的合理性。这种灵活处理事务的权力即为自由裁量权[13]。检察官自由裁量权，是指在一些具体问题的法律规定较为抽象或有弹性时，为了实现更合理的目标或达到更好的效果，检察官可依法律原则或法律精神作出相对自由的选择与判断，灵活地处理与决定。检察官自由裁量权具有合法性、依附性、个案性、惯例性、机关意志性等特征[14]。检察官的职权可分为不附有自由裁量权的职权和附有自由裁量权的职权，当法律对某项检察权的行使有明确规定时，检察官不得行使自由裁量权。可见，实际上，在很多时候，能动检察就是检察机关运用自由裁量权的过程。而这种检察自由裁量权的运用，是为了适应不断发展的复杂的社会情况，以达到妥帖解决社会纠纷的目的。

再来分析暂缓起诉制度与自由裁量权的关系。作为法律监督机关的检察院，代表国家提起公诉是最重要的权力之一。刑事案件侦查终结，移送到检察院，检察院审查起诉后，一般会有三种结果。即刑事诉讼法第142条第1款规定的法定不起诉、第142条第2款规定的酌定不起诉和第140条第4款规定的证据不足不起诉。可见，对于审查起诉后的结果，《刑事诉讼法》明文规定的只有这三种形式，暂缓起诉制度并没有存在的法律依据。但是，在司法实践中，有了法定不起诉等三种不起诉的形式，并不能解决实践中的所有问题。缺乏了暂缓起诉制度，不仅从逻辑上不周延，也无法解决现实中的很多问题。例如，故意伤害构成轻伤的案件中，双方达成了民事调解，检察机关也决定适用酌定不起诉，