陈磊：犯罪故意认定的证据法学解读

【摘要】实体法上广为讨论的犯罪故意认定问题，最终要在司法证明过程中进行。在罪过难辨的疑案中，裁判者应坚持无罪推定原则，作为区分故意与过失的最后一道屏障。对于故意这种“无法定义只能描述”的复杂心理现象，以实体法上的抽象概念去界定不如以证据法上直观的类型化判断来把握。故意“概念的类型化”，是以认识程度和意志程度之强度互补的弹性组合，在整体上表现出一种较之过失更应受谴责的主观心态类型化区分。将十二个心态难辨的典型疑难案例代入六个开放的故意类型，能够发现这种方法转型的实践价值，裁判者也能够从中找到比较清晰的解释推理规则和更充分的说理依据。

【关键词】犯罪故意；司法证明；无罪推定；概念的类型化

一、问题的提出

犯罪故意的认定，即犯罪故意与犯罪过失（间接故意与有认识过失[1]）的区分，不仅是困扰刑法理论，也是困扰刑事司法实务的难题。以德国为首的大陆法系刑法理论，执着于故意的概念之争，百余年来先后形成容认理论、漠然性理论、认真对待理论、可能性理论、概然性理论、表现防果意思理论、客观的认真对待理论等学说，[2]迄今未有定论。这些学说试图以一个统一的概念“标记”生活中复杂多样的“故意”心态，或者由于某种概念过于抽象难以掌握（如容认理论的“不违背本意”），或者由于某种概念只是针对某一类型案件“标记”其中的认识因素（如概然性理论、客观危险说）或者意志因素（如漠然性理论、表现防果意思理论），都很难被认为成功地解决了故意的认定难题。德国刑法学家威尔采尔正确地指出：“间接故意与有认识过失的分界问题是刑法上最困难且最具争议的问题之一，这个问题难就难在意欲是一种原始、终极的心理现象，它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来，因此只能描述它，而无法定义它。”[3]犯罪故意作为事实认定问题，起因于实体法上的归责，落脚处则是诉讼法上的证明[4]。当实体法上的努力解决不了问题时，就应当将视角转向程序法中。然而，“犯罪主观要件的证明作为一个程序法与实体法交错的问题，长久以来被学界所忽视。”[5]即便是在为数不多的研究中，也主要是对犯罪故意的证明方法（推理、推论、推定）等作了探讨，[6]或者是对针对持有型犯罪“明知”的刑事推定方法运用问题的论证，[7]鲜有对犯罪故意的认定问题在证据法上全面和具体的阐释，本文的努力就代表了这样一种尝试。

二、坚守的底线：无罪推定原则

犯罪构成事实可以分为两类：客观性事实和主观性事实。行为和结果属于客观性事实，在客观上就能获得完全的检验，如盗窃、诈骗的行为，轻伤、重伤、死亡的结果，对这类事实的认识存在可检验的外在标准。故意和过失属于主观性事实，行为人行为时的所知所欲蕴藏于其内心的世界，是发生在过去的事件，因而无法固定，亦不存在评价的外在标准，只能透过外部的主客观事实加以综合的观察，其中不免会加入观察者自身和社会的评价标准。因此，对故意和过失这类主观性事实的认识势必是不完全的。在不能确信被告都会完全真实供述的前提下，司法实践中，当主观心态认定存疑，即故意过失难以分辨时，控方基于追诉犯罪的需要，大多会“有罪推定”，倾向性地认为存在故意。

案例1：驾车撞人案

左某驾驶大货车行驶时，因车轮上的泥土弄脏道路而被某市政建设公司保洁养护工熊某、徐某、李某三人拦下。双方发生争吵后，左某欲驾车离开而向前行驶，熊某等人即在车前拦阻。此时，徐某离开车辆欲用垃圾车来挡住该车，左某误以为在车子右侧的熊某亦已离开车辆，而仅剩在车头左侧跟着车辆奔跑的李某，遂继续慢速行进，在行进中将熊某撞到而致其死亡。本案公诉机关指控的罪名是故意杀人罪，其理由是：被告人作为一名驾驶员，明知车前有人阻拦的情况下强行开车的行为可能发生危害社会的后果，仍有意放任，构成间接故意杀人。法院经审理后认为，被告人左某主观上没有放任危害结果发生的心理态度，其行为属过于自信的过失，已构成过失致人死亡罪。[8]

案例2：推搡致伤案

被告人孙某在菜场摆设摊位时，与被害人许某因摊位的归属发生争执，后双方互相倒对方的菜盆，当许某去倒孙某的菜盆时，被告人孙某便推了许某一把，致许某侧身倒地并左手着地后左手指受伤。后经某公安分局法医鉴定，许某的伤势已构成轻伤（偏轻）。一审法院做出无罪判决后，检察机关继续以故意伤害罪抗诉。[9]

故意的认定在实体法的最终意义上是归责问题。罗克辛教授着眼于故意和过失刑事可罚性的差异，并由此发展出决定理论，认为故意成立需要同时具备认识和意志的因素，故意和过失之间不仅表明不法的差异，更表明重大的罪责差异，做成可能侵害法益的决定，较之相信（尽管是轻率的）结果不会发生的人，具有更为严重的违反规范的态度。[10]刑法处罚的不仅是侵害法益的结果（或者危险），更是在结果背后的意志决定，只有找到这一“意志决定”，刑罚的一般预防和特殊预防功能才有了依托。刑罚处罚的是“意志的决定”，矫正的也是“意志的决定”，预防的也是“意志的决定”。正是如此，在刑事可罚性上，刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外；在刑罚的幅度上，故意和过失有着“天壤之别”。也是因此，故意的认定作为事实问题，更应该坚持无罪推定原则，“事实存疑有利被告”，作为区别故意与过失的最后屏障，以实现对人权的保护。

德国刑法上有一则著名的判例：

案例3：空手道攻袭案

一位受过训练的空手道者，受委托照顾朋友刚满一岁的儿子，在小孩哭闹不止时，一怒之下，以出手袭击其额头或者使其头部撞击硬物的方式，造成其头部受创。但行为人随后即予以喂食，后来又基于相同原因再度发怒，以手刀至少一次用力攻击被害人后脑勺与太阳穴的部位，被害人不久后死亡。[11]

德国联邦最高法院以“心理梗阻理论”处理这一类区分杀人故意与伤害故意的疑难案件，认为在这种情况下，行为人应该会认真而明确地相信结果不至于发生，因为在杀人故意之前矗立着一道不易跨越的心理障碍，而伤害故意的心理障碍较低。[12]其实，所谓“心理梗阻理论”，就是“罪疑从轻”原则在实体法上的另外一种解释。因为，如果能够确定地辨别出是杀人故意还是伤害故意，自然不用去判断行为人心理上是否会“梗阻”，判决所以会认为行为人对杀害故意有较强的心理障碍，也只是基于经验法则与逻辑规则的推理，不一定与事实相符，只不过裁判者在心态存疑时，倾向性地推断行为人不会有较重的心态，而只可能有较轻的心态。

三、思维的转换：以类型化的方式解决故意的认定难题

（一）转换之因

在刑法的思维中，界定故意是采取概念的方法，为故意下一个统一的定义。我国《刑法》第14条规定的犯罪故意，是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。这种定义的方式本身或许没有什么问题，然而裁判者在具体的事实认定时却会遇到适用上的困境。处于通说地位的见解进一步解释，间接故意的“放任危害结果发生”，既不是积极追求、希望这种结果发生，也不是希望这种结果不发生，而是对危害结果的发生采取了听之任之的态度，发生了危害结果，并不违背行为人的本意；没有发生危害结果，也不违背行为人的本意。[13]但是如前所述，“是否违背本意”和“听之任之”本就是抽象的描述，在心态存疑的案件中，裁判者很难据此形成内心确信。

案例4：表哥捂死表弟案

甲与乙系表兄弟，甲19岁，乙9岁，二人在院中玩水枪，后又到房间嬉闹，甲觉得自己玩水枪的时候吃了亏，就在玩闹的时候用被子蒙住乙的头，蒙了有几分钟，后见乙渐渐不再动弹才松手，乙窒息而死。这一则死刑复核案件，历经一审、二审、复核审，并由四位著名学者出具专家意见书，中间共有十余名法官学者阐释各自观点，结论亦未统一，仍在间接故意杀人与过于自信的过失致人死亡之间徘徊。[14]

案例5：山顶滚石案

甲乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头”？乙说：“哪有这么巧”？于是二人合力将一块石头推滚下山，结果将老人砸死。这是一则经典的教学案例，案情本身并不复杂但却颇具代表性，在不同学者的教科书中都有所涉及，结论却迥异。[15]

在这两个案件中，行为人对死亡结果是否“听之任之”，死亡结果的发生是否“违背本意”，可谓见仁见智，从具体的案情描述上看，也确实存在两难的判断。

理性和务实的做法，是通过方法的转换，实现“犯罪主观要件的证明在实体法和程序法上的联接”[16]。这个方法就是类型的方法。在方法论的意义上，类型是与传统的概念相区别的思维形式。[17]概念作为“反映事物特有属性（固有属性或本质属性）的思维形态”[18]，“只有当描绘客体特征的全部要素得以清晰界定时，始能称为严格意义的‘概念’”。[19]换言之，概念是“对欲描述对象特征之穷尽列举”[20]。类型与抽象的概念相区别，后者是透过一些有限的，彼此分离的“特征”加以定义，因而是与直观互相对立的。相对于此，类型在它的接近现实性，直观性与具体性中是无法加以定义的，只能是“可加以说明的”，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限，以至于用以描述某一类型的“特征”得以或此或彼缺少其一，特定事实的类型性不会因此而发生疑问。[21]如威尔采尔教授所言，对于间接故意这种本就“无法定义而只能描述”的复杂心理现象而言，以抽象的概念去定义，莫如以直观的类型来掌握。

类型思考是让类型的构成要素维持其结合的状态，仅系利用这些要素来描述（作为要素整体的）类型。借着这种方式，它尝试在思想掌握的阶段，也还能维持类型（借直观取得的）形象上的整体性。[22]类型思维作为法学上日益被应用的思考形式，可以补充概念思维的不足。概念是对事物特征（要素）的取舍，类型则是对事物特征（要素）的固定和组合，并借此将事物的整体形象直观的展示。概念是僵硬的，类型则对千变万化的生活事实保持了必要的弹性。这种弹性虽将减低法的安定性，但却提高了法律对事实之真正的适应性。[23]

（二）概念的类型化

德国刑法学家舒乃曼提出“类型学的故意概念”，认为故意是一个所谓的类型，或是类型学的概念。这个概念由许多各种特征强度不同的要素组合而成，这些强度可以各别分级。在此，一个特征较不明显的要素会透过另一个特征较明显的要素而被补强。如果真正的事实维持在表现要素特征的特定面的范围之内，类型就被满足了。而因此完全不同的事实可以完全归属相同的类型。[24]台湾学者许玉秀也坦陈自己渐渐倾向于接受舒乃曼所提出的类型学概念，努力从行为的主观面和客观面界定出具体的标准群，并将这一点视为未来可以努力的方向。[25]“类型学的故意概念”尽管只是在实体法的范畴中讨论，但是在方法论上它其实已经不能再被称为纯粹的概念，而是“概念的类型化”，在体系上也已经从实体法的定义问题转化为证据法的证明问题。

在现代诉讼制度中，裁判事实的构成可以分为两部分：一是确定事实裁判者的认识对象，即指向性问题；二是事实裁判者就认识对象形成自己的内心确信，即确信度问题。其中，指向性解决的是认识什么的问题，而确信度解决的是该项事实是否成立的问题。[26]如前所述，犯罪故意属于诉讼中的证明对象或者说裁判事实。类型化的方法就是将证明对象根据要素的数量进一步具体化，由裁判者根据要素结合的强度作为判断的基础，对所有的客观和主观的案件事实进行整体的观察，由此得出证明力大小的评价，进而形成内心的确信。

类型归属的方法，是依照描述其特征的典型要素在数量及强度上的结合程度，是否足以使该案件事实“整体看来”符合类型的形象表现。这种“表现形象”得之于经验，在选择标准的“表现形象”及详细地界分类型时，规范目的及规整背后的法律思想亦有其决定性的影响。[27]组成类型学概念的要素之间具有互补性，是一种流动的状态而非僵硬的组合。如“男子气概”这一类型，外表特别孔武有力这一特征，可以补强其他不明显的特征；或者内心特别果敢坚毅，可以补强外型上不明显的特征，这些都可以使一位男性整体上看起来具有男子气概。又如“女人味”这一类型，外表特别风情万种，可以补强内在的特征；或者气质特别温柔婉约，可以补强外在的特征，使一位女性整体上看起来具有女人味。考夫曼认为，“在法律发现的过程，抽象概念必须被开放为类型。”[28]这一点在事实认定和证明活动中也同样成立。类型归属的方法，