朱孝清：刑诉法的实施和新挑战的应对――以职务犯罪侦查为视角

【摘要】修改后的刑诉法规定了指定居所监视居住、技术侦查措施，有条件地延长了传唤、拘传时限，给职务犯罪侦查工作带来了有利条件。同时，强化了对犯罪嫌疑人的人权保障，增加了侦查工作的任务，强化了对侦查活动的监督制约，这给职务犯罪侦查工作带来了新的严峻挑战。为充分利用有利条件，有效应对新的挑战，实施好修改后刑诉法，职务犯罪侦查工作要在前16年转变侦查方式的基础上，继续在侦查理念、侦查重心、侦查方法、侦查决策、侦查机制等方面继续进行转变。

【关键词】职务犯罪侦查；有利条件；挑战；转变

修改后刑诉法给检察机关的职务犯罪侦查工作既带来了有利条件，又带来了新的严峻挑战，且挑战明显大于有利条件。本文试就职务犯罪侦查工作如何实施刑诉法和应对挑战问题，谈点粗浅的认识。

一、修改后刑诉法给职务犯罪侦查工作带来的有利条件

主要有三个方面：

（一）规定了指定居所监视居住这种强制措施

修改后刑诉法将监视居住分为两种：一种是在住处监视居住，一种在指定居所监视居住。在住处监视居住能一定程度地限制犯罪嫌疑人的人身自由，但难以有效防止其串供、毁证，因为犯罪嫌疑人与家人共居一室，其家人完全可以协助实施串供、毁证等行为，故在职务犯罪侦查中意义不大（当然，如果犯罪嫌疑人家中只有他一个人，如裸官、异地交流的单身干部，在住处监视居住也有积极意义）。因此，对职务犯罪侦查有积极意义的主要是指定居所监视居住。根据法律规定，指定居所监视居住可适用于两类犯罪：一类是无固定住处的，这主要是少数异地指定管辖的案件，少数异地的行贿嫌疑人等；另一类是特别重大的贿赂犯罪。可见，能够指定居所监视居住的，一是数量少；二是要求高，要“符合逮捕条件”；三是审批严，要经上一级检察院批准；四是存在办案安全风险。因此，它是一个有利条件，但有利的程度不是太大。

（二）规定了技术侦查措施

对重大贪污贿赂犯罪案件和重大侵权案件，经过严格的批准手续，可以适用技术侦查措施。技术侦查措施可以在侦查对象不知情的情况下获取有关证据，降低侦查机关对口供的依赖，对侦查犯罪有重要作用。但对它也要实事求是地评估：它是重要的有利条件，但有利的程度也不是太大，因为第一，刑诉法修改前，技术侦查措施就一直在用；第二，能够使用技术侦查措施的只是少数案件。

（三）有条件地延长了传唤、拘传的时限

对案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传的时间可以延长至24小时。

此外，修改后刑诉法还规定了“查封”这种措施，规定行政执法机关收集的物证、书证、视听资料、电子证据可直接作为证据使用，加强了证人支出的保障，对犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件的违法所得可申请没收，等等，对侦查也有一定的积极作用。

二、修改后刑诉法给职务犯罪侦查工作带来的挑战

（一）强化了对犯罪嫌疑人的人权保障

1.将“尊重和保障人权”规定为刑事诉讼法的一项重要任务。过去通常认为，侦查的任务是收集证据，揭露和证实犯罪，查获犯罪人。修改后刑诉法将“尊重和保障人权”作为刑事诉讼法的一项重要任务，这一任务，首先需要在侦查中予以落实。

2.律师可以广泛介入，并可取证。原刑诉法规定，涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师和已聘请的律师会见犯罪嫌疑人，都要经过侦查机关批准；律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关可以派员在场。修改后刑诉法规定，除特别重大贿赂犯罪外，律师凭“三证”就可以会见犯罪嫌疑人，会见时，不被监听。还规定，在案件侦查终结前辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见并记录在案；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。同时，原刑诉法规定，律师只有在移送审查起诉之日起，才可以成为辩护人，并可以调查取证。而修改后刑诉法明确了律师在侦查阶段辩护人的身份，因而就具有调查取证权。

3.规定对犯罪嫌疑人拘留、逮捕后要立即送看守所，并在24小时内通知家属；讯问在押的犯罪嫌疑人应当在看守所进行；要对讯问过程全程同步录音录像。[1]

4.规定了非法证据排除制度。明确对非法言词证据一律排除，对非法实物证据有条件排除，并规定在侦查时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见的依据。

（二）增加了侦查工作的任务

侦查工作不仅要揭露和证实犯罪、查获犯罪人，还要尊重和保障人权（包括犯罪嫌疑人的人权）；不仅要收集证据，而且要排除非法证据；不仅要收集证明犯罪的证据，而且要收集证明证据收集合法性的证据；不仅要收集与定罪有关的证据，而且要收集与量刑有关的证据；不仅要做好侦查环节的侦查工作，而且要做好出庭作证（目击证人）和出庭说明情况、证明取证合法性的工作。新增加的这些任务，在内容上，主要是围绕证据；在诉讼环节上，说明侦查工作的任务已经从侦查环节（侦查的第一战场）延伸到了审判环节（侦查的第二战场），侦查人员只有打好第一战场的证据仗（既收集证明犯罪的证据，又收集证明证据收集合法性的证据），才能打好第二战场上证明证据合法的仗。

（三）对侦查活动的监督制约大大强化

除了要对讯问过程全程同步录音录像外，修改后刑诉法对侦查活动监督新规定了六个方面的监督制约内容即第47条规定的对阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的监督；第55条规定的对侦查人员非法收集证据的监督；第73条规定的对指定居所监视居住的监督；第93条规定的继续羁押必要性审查；第115条规定的对强制措施等的监督；第171条和第57条规定的要求侦查机关（部门）对证据收集合法性作出说明或通知侦查人员出庭说明情况。这自然要求侦查工作更加严格规范执法，公正文明办案。

综上所述，修改后刑诉法带来的有利条件只适用于少数案件，而带来的挑战却适用于大多数乃至所有案件，故挑战明显大于有利条件，将会给侦查工作带来很大的困难。

三、职务犯罪侦查工作应对挑战的措施

要应对挑战，就要下决心在前16年转变侦查方式的基础上继续转变侦查方式，具体地说，要在侦查理念、侦查重心、侦查方法、侦查决策、侦查机制等方面继续进行转变。

（一）侦查理念从陈旧转变为合时

理念是行为的先导，要转变侦查方式必须首先转变侦查理念，使之适应形势的发展变化，符合当前经济社会发展与民主法制建设的需要，实现与时俱进。对此，周永康同志和曹建明检察长分别提出“五个意识”和“六个并重”，非常精辟，我们要深刻领会，认真贯彻，就职务犯罪侦查来说，要做到“四个转变、四个树立”。

1.转变重打击犯罪轻保障人权的理念，树立打击犯罪与保障人权并重的理念。打击犯罪本身是对人民合法权益的保障，同时，在打击犯罪过程中还要依法保护诉讼参与人包括犯罪嫌疑人的合法权益。首先，侦查活动是对犯罪事实和犯罪人的证明，是一种回溯性证明，它要受诸多因素的制约，被侦查机关确定为“犯罪嫌疑人”的人并不全是犯罪人。如不重视人权保障，就有可能出现冤错案件，并进而可能使不特定的众多人陷入被错误追诉的风险之中。其次，侦查中任何强制措施和强制性侦查措施的采取，都会不同程度地损害有关人的合法权益。只有尊重和保障人权，用准用好这些强制性措施，才能防止侦查权的滥用和误用。再次，在侦查中，控方拥有强大的国家资源，而辩方却十分弱小。刑诉法就是通过“抑控护辩”机制即规定抑制控方权力、保护辩方权利的一系列制度，来平衡控辩双方力量，实现控辩平等，从而使犯罪嫌疑人的合法权利免遭公权力不法侵害。如不强化保障人权理念，认真落实修改后刑诉法关于保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的一系列规定，就有可能对犯罪嫌疑人的合法权利造成不法侵害。因此，是否强化人权保障理念，是关系到司法公正和司法公信力的重大问题。

2.转变重实体轻程序的理念，树立实体法与程序法并重的理念。首先，严格遵守程序法是保证办案质量，实现实体公正的需要。刑诉法是办理刑事案件的操作规程，它服务于实体法，只有严格依照法定程序侦查，实现程序公正，才能保证办案质量，实现实体公正。其次，程序法本身具有体现法律公平正义、增强司法公信力的独立价值。当前，人民群众对办案的要求越来越高，不仅关注案件的结果，而且关注办案的过程；不仅要求实体公正，而且要求程序公正。在司法实践中，有些案件尽管实体处理没有问题，但因为违反法定程序或程序上有瑕疵，引起当事人对司法公正的怀疑，甚至引起舆论质疑和炒作；还有一些案件，因严重违反法定程序，最终酿成错案。因此，必须恪守程序法，绝不能以牺牲程序的合法性为代价去追求实体的所谓真实。必须明确，刑事诉讼法对诉讼各方都规定了权利与义务，绝不能认为犯罪嫌疑人只有义务没有权利，侦查人员只有权力没有义务，只要有利于侦破案件，侦查人员就可以不择手段。可以说，刑事诉讼法就像一个“笼子”，它规范了诉讼各方的行为，侦查人员必须增强“笼子”的观念，应当也只能在“笼子”的空间范围内开展侦查活动，去演出一幕幕有声有色、惊心动魄的侦查剧来。再次，严格遵守程序法是检察机关性质和职能的要求。任何侦查主体的侦查活动都必须严格遵守法制，如果违法办案，无论对国家法制还是对检察机关的声誉，都会造成严重损害。最后，严格遵守程序法是职务犯罪侦查活动本身的要求。职务犯罪侦查的对象有较高的文化水平、较强的人权保护意识，对程序法也较为了解甚至熟悉，侦查人员如果违法办案，不文明办案，方法简单粗暴，不仅不能突破其心理防线，而且会强化其抵触和对抗心理，其结果不但会影响侦查工作的顺利进行，而且不利于罪犯认罪服法。总之，遵守法定程序，是现代侦查法制的必然要求，检察机关绝不可有丝毫的马虎和轻视。

3.转变重侦查犯罪、轻自身监督的理念，树立强化侦查犯罪与强化自身监督并重的理念。检察机关肩负职务犯罪侦查的重任，必须强化侦查犯罪工作。与此同时，又必须强化自身监督。首先，权力不受监督制约必然导致腐败，检察机关的职务犯罪侦查权亦然。其次，监督者更要受监督，检察机关要监督人家，就必须首先强化对自身的监督，只有自身正、自身硬、自身强，才能履行法律监督职责。否则，如果侦查职务犯罪的人员自己首先腐败了，其危害不可低估。再次，强化对权力的制约监督是本次刑事诉讼法修改的一个指导思想，根据这一指导思想，法律才进一步强化了检察机关对诉讼活动的法律监督权。检察机关在行使职务犯罪侦查权时，也必须贯彻上述指导思想，努力强化对职务犯罪侦查活动的监督。总之，既要充分运用法律赋予的各种手段和措施强化职务犯罪侦查，又要通过强化自律与他律等方法强化对职务犯罪侦查权和侦查队伍的监督制约。

4.转变习惯于在相对封闭条件下侦查的理念，树立习惯于在相对公开条件下侦查的理念。侦查活动需要隐秘，但过于隐密又容易“暗箱操作”，损害当事人合法权益。为了对侦查活动进行监督制约，保护当事人的合法权益，侦查活动就需要对特定的人（如身负监督职责的检察人员、身负维护当事人合法权益职责的辩护人）相对公开。长期以来，与重惩治犯罪、轻保障人权的理念相适应，我们比较重视侦查的隐秘性，而忽视侦查的相对公开性，使得侦查人员形成了习惯于在相对封闭的条件下侦查的理念。为了强化人权保障，1996年修改后的刑事诉讼法为律师介入侦查“打开了一扇门”，本次刑事诉讼法修改则进一步为辩护介入侦查“打开了一扇门”，规定除特别重大贿赂案件外，律师凭“三证”即可会见犯罪嫌疑人并不被监听，使得侦查工作相对公开、透明，侦查机关凭借空间隔离、信息阻断、时间独占来突破犯罪嫌疑人口供、开展外围调查取证的优势不复存在。同时，为了防止刑讯逼供，证明犯罪嫌疑人口供收集的合法性，高检院根据新刑事诉讼法第121条关于对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件的讯问过程应当全程录音或者录像的规定精神，从严规定对职务犯罪案件的讯问过程一律实行全程同步录音录像，这不仅增加了讯问的公开性，而且需要侦查人员提高“镜头下”讯问的能力。上述两个方面，都需要侦查人员转变习惯于在封闭条件下侦查的理念，树立习惯于在相对公开条件下侦查的理念。

（二）侦查重心从讯问犯罪嫌疑人获取口供，转变为正面接触、讯问犯罪嫌疑人前的秘密调查

1996年刑诉法修改前的侦查方式把讯问犯罪嫌疑人、获取口供作为侦查的重心，待获取了口供后，再进行外围调查核实。刑诉法修改后，必须将侦查重心前移，放在正面接触犯罪嫌疑人前的秘密调查上。因为第一，