段厚省：论诉审商谈主义的民事诉讼构造观

【摘要】我国民事诉讼法正处在新一轮修订过程中，民事诉讼构造观应当引领民事诉讼、凝聚裁判共识、修补社会裂痕。基于此，可以考虑以哈贝马斯的商谈法哲学作为建构民事诉讼构造观的方法论，从而建构一种能够促进诉审之间商谈的民事诉讼程序，且以商谈来促成裁判的共识性基础。就我国目前的民事诉讼程序来看，亟须采取的修改与完善的措施，是增加规定法官的心证随时公开义务和法律观点充分阐明义务，以此来促进诉审之间的商谈，使裁判能够在诉审共识的基础上达成。

【关键词】民事诉讼构造；诉审商谈；心证公开；法律观点公开

目前，新一轮的民事诉讼法修法活动正在进行。已公布的征求意见稿的主要内容是对民事审判实践中出现的种种现实问题予以回应，而未反映出民事诉讼构造观的变化。换言之，学界所讨论的民事诉讼构造观，并未对当下正在进行的修法活动产生应有的指导作用。但理性告诉我们，法学理论在应对社会生活的发展变化方面，比法律规范更为敏感和迅速，也因此在认知上比法律规范更为超前，从而具有引领立法趋向的功能和价值。基于这样一种认识，笔者认为，有必要对民事诉讼构造理论进行兼具反思性和建设性的讨论，以使这一理论至少能够在较为宏观的层面对当下的修法活动产生积极的影响。

一、研究的背景

（一）理论背景[1]

迄今为止，我国有关民事诉讼构造的讨论大致经历了两个发展阶段。在第一个阶段的讨论中，学者们关注的问题有二：一是对域外各国的民事诉讼构造如何划分类型；二是对我国当时的民事诉讼构造如何定位，以及是否应当改革和如何进行改革。这一阶段的理论观点以当事人主义和职权主义为关键词。在第二个阶段的讨论中，一部分学者提出了一种新的诉讼构造观，也即所谓协同主义的诉讼模式，认为我国民事诉讼应当以协同主义作为改革的方向或者指导思想。这一阶段的理论观点以协同主义为关键词。以上两个阶段之诸种观点，总结起来无非有三：一是主张采英美法系侧重于当事人主义的诉讼构造观；二是主张采大陆法系侧重于职权主义的诉讼构造观；三是主张采介于当事人主义和职权主义之间的协同主义诉讼构造观。以上诸种民事诉讼构造观都存在两个方面的问题：一是在价值目标上存在困惑；二是在论证路径上遭遇困扰。

就价值目标来看，我国学者在阐述各自的民事诉讼构造观时，其所秉持的价值目标并不相同，较早时期的学者主张实体公正优先，之后多数学者又主张程序公正优先，最后一部分学者试图兼顾程序公正与实体公正的价值。学者们在具体民事诉讼构造问题上的分歧，实际上源自其在民事诉讼程序价值上的分歧（当然，也有一部分学者的研究存在着价值目标无意识的问题）。另外一个比较突出的问题就是，虽然多数学者分别在一定的价值目标引导下阐述其民事诉讼构造观，但对作为论证之大前提的价值目标也即程序公正或者实体公正的内涵，缺乏严谨论证，这就降低了他们观点的说服力。

就论证路径来看，现有的各种民事诉讼构造观，多是在移植论、国情论、经济基础决定论以及政策迎合论等范式下展开。他们或者以其中一种范式为主，或者综合运用上述几种范式展开论证。而他们在运用以上几种研究范式时，又存在以下几个方面的问题：一是过度依赖移植论的范式；二是过于强调经济基础决定论之范式的重要性；三是对国情论之范式下的国情诠释不一；四是一些人在运用政策迎合论的范式时带有明显的投机性，而欠缺学术研究应有的独立立场、谨慎态度和追求真理的理想。更为重要的是，既有之诸种民事诉讼构造观，其在论证上都还面临着“明希豪森困境”和“休谟问题”的追问（注：明希豪森困境是德国哲学家阿尔伯特提出的，指作为论证的大前提也面临着证成上的追问，因而导致论证上的无限递归。休谟问题是英国哲学家休谟提出的伦理学问题，指的是从事实描述跳跃到价值判断的论证上的困境。在某种意义上，可以说明希豪森困境是演绎论证的困境，而休谟问题是归纳推理的困境。参见罗伯特・阿列克西：《法律论证理论――作为法律证立理论的理性论辩理论》，译者序，北京，中国法制出版社，２００２。），很难说哪一种观点已经获得了充分证成。

基于以上分析，对民事诉讼构造问题展开更进一步的研究仍然有理论上的意义。本文的设想是提出一种民事诉讼构造观，这种构造观既有明确而合理的价值目标，又有比较科学且具有实践意义的论证路径，从而将民事诉讼构造论的研究更推进一步。

（二）实践背景

我国目前的司法实践面临着欠缺社会共识的现实问题，包括欠缺关于公平和正义的伦理共识、欠缺关于法律规范之内容和权威性的共识以及欠缺对于司法权威的共识等。首先，就关于公平正义的伦理价值来看，我国当下的社会认识大致呈现三种样态：第一种是某些人坚持的人治的政治哲学下的正义观。第二种是残存于乡村与市井的传统中国的正义观。第三种是从西方引进的启蒙时代、法治时代与反思时代的正义观，其中主要以法治时代形成的规范的正义观为主。基于此，我们可以说，当下的中国正处在价值多元化的时代，不同社会主体在价值观方面尚未达成真正的共识。其次，就国民对于规范的认识来看，由于众所周知的原因，多数国民缺乏真正的参与立法的机会，使得国民对法律规范的内容认识不足、理解不一。如此一来，社会不同主体对于法律规范的权威性亦难有共识。最后，就我国当下的情况来看，国民对于司法机关的感情也日趋复杂。他们有了争议不得不诉至法院，但是对于法院的独立性和公正性又抱有怀疑，欠缺对于司法公正的信赖，对于司法的权威性一直未能达成共识。

在既缺乏对于公平正义的价值观的共识，又缺乏对于法律规范之内容与权威性的共识，且缺乏对于司法权威之共识的情形下，法院的审理和裁判活动要被当事人以及社会公众认可是相当困难的，而得不到认可的裁判则难以发挥司法裁判应有的社会作用。基于这样一种现实，笔者认为，思考并建构一种能够促进裁判共识的民事诉讼构造观尤为必要。这样的民事诉讼构造观，也许不仅能够引导我国的民事诉讼立法以及法院的审判实践走出当下欠缺共识之困境，而且能够通过裁判共识的积累，不断凝聚社会共识，进而修复社会在观念上的断裂，引领社会走向真正和谐。

二、诉审商谈主义的提出

从前述研究背景出发，笔者为本文所要提出的民事诉讼构造观设定了三个方面的要求：一是价值目标明确合理；二是论证路径清晰充分；三是能够回应当下民事诉讼的实践性要求，也就是引领法院在缺乏共识的环境中做出具有共识性的裁判。笔者将在上述三个要求下，对诉审商谈主义的民事诉讼构造观进行证成。

（一）价值目标的选定

民事诉讼构造论当然应当以诉讼上的正义作为价值目标。但是，对于民事诉讼所要追求的正义是什么，许多民事诉讼构造论者并未给出明确的界定。当我们摆脱各种地理、历史、民族等现实因素的羁绊，从抽象的观念层面来考察正义问题，且将目光放大到世界范围内的整个人类历史时，就会发现，正义观的形成与发展大致经历了如下历史变迁：在最为原始的状态下，人类关于正义的认识只能来自本能和禁忌，本能所需求的就是应当的，而禁忌所禁止的则是不应当的。[2]（Ｐ２２－２５、２７）在人类进入文明时代后，随着宗教的产生和国家的形成，人们的正义观开始被宗教权威和国家的统治者所左右。在很长的历史时期内，正义观沦为威权的独白。[3]（Ｐ３、７）（注：在英国１６世纪对叛逆罪的血腥的审判历史上，一些被告虽然清楚自己是被冤枉的，但仍然坦然地接受死刑判决。他们相信由国王发起的审判以及审判的结果是正义的。参见兰博约：《对抗制刑事诉讼的起源》，８２页，上海，复旦大学出版社，２０１０。）大概在西欧进入启蒙时代后，人们开始从自然法的原则以及直觉观念和功利主义中寻找正义的标准。而在西方国家进入民主和法治的时代后，正义和法律则又成了一对孪生子。人们形成了守法主义的道德观，认为法律规范是对正义的表达，而遵守法律就是践行正义。[4]（Ｐ１－２）这样一种意识形态发展到极点，就是法律形式主义的盛行，其代表人物就是凯尔森。[5]（Ｐ１３９－１６５）

不过，早在２０世纪３０年代初，德国哲学家施密特就开始对规范主义的正义观提出反思。依据他的观点，正当性本来是合法性的存在论前提，但在守法主义者那里，二者却成了对立的概念，甚至正当性本身也沦为从合法性派生的东西，或者合法性完全取代了正当性。[6]（Ｐ２７２－２７５）我们若基于前述反思而否认规范主义的正义观，那么，我们又从何处获得正义？离开法律规范的正义观，虽然在抽象层面上仍然有着达成大体上的共识的可能，但在面对具体事物或在采取具体行动的时候，不同的正义观所给出的答案确实存在一定的相对性。为走出这样的困境，罗尔斯提出了抽象契约主义，麦金太尔提出了历史情境主义，哈贝马斯则提出了他的商谈理论。但罗尔斯的理论在论证上存在一个缺陷，就是仍然以直觉观念作为人们在无知之幕下选择他所说的正义两原则的依据，因而他的论证是不完整的。[7]（Ｐ１１３－１１４）而麦金太尔的基本观点是应当从特定的历史情境来理解和把握正义的基本含义，批评者认为他的观点有导致正义问题相对化或者说导致相对主义的危险。[8]（Ｐ２）哈贝马斯则在其交往行为理论的基础上进一步提出了商谈理论。简单来说，他的方法就是以交往行为理论给言语行为所提出的四个前提条件，来置换罗尔斯的“无知之幕”，使参与者能够在获取为决策所需的充分信息的前提下，达成一致的理性选择，而这个理性选择就是正义的。

具体来说，哈贝马斯认为，任何处于以理解为目的的交往活动中的人，在施行其言语行为时，必须满足若干普遍的有效性要求并假定它们可以被验证。这些有效性要求就是言语的有效性基础，包括表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性与言说的正当性等。这四点是保证语言交流或话语沟通的基本原则，只要这四条原则得以兑现，理解与共识就能达成。[9]（Ｐ１００）我们可以看出，与罗尔斯的无知之幕只能存在于具有反思性质的假设之中不同，哈贝马斯的言语有效性要求是可以在当下的现实生活世界中建构的，而且只要参与者在哈贝马斯设定的言语行为有效性基础上进行交往，达成理解和共识就是可能的。而这个理解与共识就是正义的。哈贝马斯并未给出这个理解与共识的具体内容，只是给出了产生正义的路径与方法。而他的方法又是开放的，任何过去的正义观乃至当下的直觉观念，都可以成为商谈的内容。因此，他的正义观是现实的、可以实现的正义观。这样，哈贝马斯通过将对正义问题的讨论转换为对产生正义的程序的讨论，避开了“明希豪森困境”和“休谟问题”的追问，为我们在现实生活世界中实现具体正义提供了充分的可能性。基于此，我们可以说，在迄今为止所有的正义观中，商谈的正义观最具有现实意义和实践价值。更为重要的是，商谈的正义观给所有的参与者都提供了充分表达意见的机会，不仅尊重参与者的平等地位和意志自由，而且也具有高度的开放性与宽容性，从而是对以往由部分人垄断解释权的独白式的正义观的有力批判。

如前所述，就我国目前的现状来看，大致有存在于官方的新威权主义的正义观、存在于民间的传统伦理价值观和存在于学界的规范的正义观。民事诉讼在构造上若要坚持威权主义的正义观，则必会忽视当事人的程序机会，导致裁判是法官独白的结果，此与民事实体法上的私权自治和契约自由的精神不符。若要坚持法治时代的正义观，则在程序法律或实体法律脱离生活世界的实践时，裁判的结果将有可能违背当事人和国民源自于生活实践的朴素而直观的正义感，无法吸收当事人和社会的不满情绪，又与民事诉讼解纷的功能相悖。若要坚持传统的伦理价值观，则会鼓励当事人通过非程序手段解决纠纷，此与依法治国的理念又背道而驰。选择商谈的正义观则可避免所有上述三种正义观之弊。因为商谈的正义观在本质上乃是一种达成共识性正义的程序方法。循此方法，所有现存的正义观都可以加入商谈，成为达成共识性正义的资源。而在遵循言语行为有效性要求的基础上，关于正义观的共识必能达成。在目前我国欠缺共识的国情背景下，这种能够形成共识性正义的商谈的正义观尤其凸显出重要的意义。基于此，笔者将商谈的正义观作为引领民事诉讼构造的价值目标。

（二）方法论的选择

在将商谈正义观确立为民事诉讼构造论的价值目标后，建构民事诉讼构造论的方法论就很明确了，那就是哈贝马斯的商谈法哲学。如前所述，哈贝马斯的商谈理论以他所提出的交往行为理论为基础。在交往行为理论中，