刘之雄：我国民族自治地方变通施行刑法之机制研究

【摘要】我国民族自治地方变通施行刑法的现行制度缺乏合理性和可行性。刑事和解既具有变通施行刑法的功能，又具有克服我国现行刑法规定的变通制度固有弊端的优点，并且与我国民族自治地方的传统法律文化高度契合，因此应作为我国民族自治地方变通施行刑法的最佳机制。在我国民族自治地方推行刑事和解制度，应采用司法机关主导的和解、司法机关委托的和解和司法体制外的和解并存的模式。我国民族自治地方的传统法律文化、民间解纷力量以及习惯法是在该地方推行刑事和解制度可资利用的本土资源，应将其纳入刑事和解的制度框架合理利用，以保障刑事和解制度的价值得以充分体现。

【关键词】刑法；民族自治地方；刑事和解；习惯法

晚近以来，由于我国正在进行以追求司法效率和社会效益为主旨的司法改革，并且恰逢建设和谐社会的政治语境，因此刑事和解成为我国法学理论界和实务界高度关注的热点问题，有关刑事和解的理论研究如火如荼，有关刑事和解的试点工作方兴未艾。但是，令人遗憾的是，素有和解传统和深厚社会基础的我国民族自治地方在这场改革中却成为被遗忘的角落，刑事和解的试点工作在这些地方并未开展，并且这一问题迄今还未引起我国学术界的关注。[1]

而与上述情形相关的一个背景是，基于我国民族自治地方经济、政治、文化的特殊性，1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第90条规定，民族自治地方可以由自治区或者省的人民代表大会制定刑法的变通、补充规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。应该说，这一规定为我国民族自治地方变通施行刑法留下了制度空间。但是，这一仅允许通过立法变通施行刑法的制度设计不仅被长期虚置，而且在事实上成为包括刑事和解在内的其他变通施行刑法途径的制度障碍。

鉴此，笔者拟通过探索刑事和解与我国民族自治地方变通施行刑法之间的关系、我国民族自治地方推行刑事和解制度的基本方案、在我国民族自治地方推行刑事和解制度有哪些可资利用的本土资源等问题，为我国刑事和解的理论和实践提供独特的分析样本，也为研究如何在我国民族自治地方变通施行刑法提供一种新的思路。

一、刑事和解的功能新解

一般而言，刑事和解的内涵大致是：刑事案件的当事人及相关方通过交流、协商，达成以修复犯罪造成的损害等为基本内容的和解协议，以此作为刑事追诉的替代方案或者刑事司法裁判的从宽根据。刑事和解的基本目标是全面修复犯罪行为造成的损害（物质的、心理的、人际关系的等），而非专注于对犯罪人的刑罚惩罚。推行刑事和解意味着国家不再对刑事案件实行绝对的司法垄断，被害人作为最重要的利害关系人之一直接参与、影响甚至同加害人一道主导刑事案件的处理过程，而加害人在这一过程中也可以通过自己的积极努力在一定程度上影响案件的处理结果。

在此需要特别指出的是，虽然刑事和解是作为对传统刑事法律制度的重大变革措施而出现的，其理论基础和现实价值已被人们作过深入的挖掘和系统论述，但我们也不得不承认人们对刑事和解林林总总的解读却忽略了一个基本事实――未注意到刑事和解具有变通施行刑法的功能。

我们知道，刑事和解在实体法上的后果是传统的民事赔偿、赔礼道歉等非刑罚的责任承担方式同刑事责任的承担密切关联甚至融为一体，以致刑法的罪刑规定不被适用或者不被严格适用。刑事和解在刑法适用上可能产生的效果是：（1）犯罪行为的非罪化，即加害行为虽然符合法定的犯罪构成要件，但因为实行刑事和解而在司法上不予定罪；（2）刑事可罚行为的去刑化，即因为实行刑事和解而对被定罪的加害人不再适用刑罚（免予刑罚）；（3）刑罚的轻缓化，即因为实行刑事和解而对犯罪分子适用更轻的刑罚。上述结果表明，实行刑事和解的一个重要后果就是刑法的罪刑规定在个案中的变通施行。虽然这一后果的产生并不具有必然性，[2]但从中外刑事和解的实践看，对罪刑规范的变通施行无疑是刑事和解更为常见的结果。例如，目前被一些地方司法机关纳入刑事和解范围的轻伤害犯罪案件、交通肇事犯罪案件，按照刑法的规定本当以刑罚的方式承担刑事责任，但因为加害人与被害人之间达成了刑事和解协议，公安机关尊重当事人的意愿不予立案，或者检察机关作出不起诉或者免予起诉的决定，或者在审判阶段，法官在没有其他法定情节的情况下作出免予刑事处罚或者减轻刑罚处罚的判决，这些实际上就是对我国刑法规范的变通施行。

认识到刑事和解的这一功能不仅可以为我国民族自治地方变通施行刑法提供一条重要的路径，而且也可以为我们反思、变革现行刑法变通制度提供新的分析框架及重要的理论支撑。如果说我国民族自治地方变通施行刑法的现行规定是以近现代以来的正统刑事法律理论为基础，以肯定国家刑事法律刚性化的一体适用的正当性为前提，从而将我国民族自治地方变通施行刑法作为一种过渡性措施或者权宜之计的话，那么刑事和解则是在深刻反思正统刑事法律理论的基础上对刑事司法制度所作的重大变革。可以说，将刑事和解纳入我国民族自治地方变通施行刑法的制度框架，不仅顺应了刑事法律制度改革与发展之趋势，而且还有可能引领我国刑事和解实践探索之新潮流。

二、通过刑事和解实现我国民族自治地方变通施行刑法目标的合理性分析

由于在我国民族自治地方变通施行刑法的制度被长期搁置，因此，在许多情况下我国民族自治地方的习惯法往往取代刑法在现实生活中发挥着重要的作用。例如，“在藏区发生杀人案件后，除政法机关主动办理者外，大多数刑事案件的当事人仍习惯于按照‘赔命价’习惯法私下处理”。[3]另据笔者调查，在彝族人聚居的四川省凉山地区，如布拖县、昭觉县、普格县、美姑县、越西县等地，由民间权威人士调处纠纷至今仍然是当地解决民间侵权纠纷（包括侵害个人利益的犯罪案件）的主要方式，而采用司法程序由司法机关处理的案件则较少。据昭觉县人民法院的法官介绍，2007年―2010年，该县人民法院审理的刑事案件共计351什，平均每年审理87．75件，并且这些刑事案件中的大多数是涉毒案件，而传统的刑事案件则屈指可数。这一事实说明，在我国民族自治地方变通施行刑法的制度被束之高阁的同时，现实生活中的变通实施却在制度之外以“私了”的方式存在着。之所以会出现这样的结果主要是因为我国现行刑法变通施行制度的设计与我国民族自治地方的“区情”相脱节。详言之，按照1997年《刑法》第90条的规定，在我国民族自治地方变通施行刑法只能经由立法变通，即由自治区或者省的人民代表大会制定变通或者补充规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。但是，由于我国少数民族人口的分布具有复杂性以及民族自治地方的发展具有非均衡性，因此，这种立法变通模式因遭遇难以克服的障碍而缺乏可行性和合理性。

我国少数民族人口在地理分布上的基本特征是大杂居、小聚居。其中，一些人口相对较多的少数民族如壮族、满族、回族、苗族、藏族、彝族、蒙古族、侗族、瑶族、哈尼族等都是跨越多省、区分布。而就我国民族自治地方行政区划内的人口构成而言，既不存在单一民族的自治区，也不存在单一民族的自治州、自治县，而是多个民族在同一行政区域内交错杂居，甚至在同一乡镇也会出现不同民族大杂居、小聚居的局面。与此同时，我国目前明显存在的地区之间、城乡之间在经济与社会发展上的不平衡，以及由此导致的人们生活方式的差异在民族自治地方表现得更为突出。因此，即使是那些民族人口成分相对单一的民族自治地方，也会因为城乡差异、地域之间经济与社会发展程度差异而在文化变迁方面表现出明显的差别。这两个基本事实给我国民族文化带来的结果是：一方面同一民族的文化会因为地域差别、城乡差别而呈现出差异性和多元性。例如，四川省凉山地区的彝族与云南省的彝族之间，甚至同属云南省的楚雄、大理、寻甸等地的彝族之间在民俗、习惯法等方面就存在这样或那样的差异。同样，杂居于湖南、广西、贵州、云南等地的瑶族之间也存在传统习俗上的差异。至于同一民族自治地方的同一民族在城乡之间存在文化差异更是一种普遍现象。另一方面，我国各少数民族的文化也具有开放性，即每个少数民族的文化都在同其他民族文化的相互交往中不断变迁。

面对上述情形，如果按照1997年《刑法》第90条的规定通过立法来实现我国民族自治地方变通施行刑法的目标，那么会遇到诸多问题。例如，如果在确定刑法变通、补充规定的效力范围时规定实行属地管辖，那么会面临多民族杂居的问题；而如果规定实行属人管辖，那么会面临同一民族因为地域、城乡差别而出现的文化差异的问题，并且当某一刑事案件的加害人与被害人分属不同的民族时，还存在刑法适用范围的冲突问题。此外，通过立法规定刑法的变通、补充办法客观上会固化我国少数民族的传统法律文化，而这与我国少数民族的法律文化兼具开放性之间存在矛盾，在一定程度上会阻碍我国少数民族传统法律文化的变迁与更新，并且也与我国各民族的法律文化相互融合的大趋势相背离。

由此可见，我国民族自治地方变通施行刑法的机制亟待变革。笔者认为，如果把刑事和解作为我国民族自治地方变通施行刑法的机制，那么其具有的合理性就会立即显现出来。

从理论上讲，虽然实行刑法的立法变通是为了解决在民族自治地方僵化适用刑法可能导致的问题，但其理论基础却是建立在传统的立法中心主义的法理之上，其强调的是立法的中心地位和法律规则的一体适用，以在一个特定区域内普遍有效的规则替代在全国范围内普遍有效的规则，而不管这个规则在具体适用于个案时是否合理、可行，其所体现的是形式正义、一般正义绝对优先的传统法治理念。正因如此，在面对民族人口分布复杂、经济社会发展不平衡、社会转型加快、民族融合趋势加剧的民族自治地方时，立法变通就必然遭遇合理性、可行性的拷问。与此不同，刑事和解则是基于实践理性，以解决个案纠纷为目标，通过多方参与的协商、理性交流，实现具体情景下的个案正义。因此，在我国民族自治地方推行刑事和解既能有效解决采用立法变通模式所带来的与少数民族法律文化开放性之间相矛盾的问题，又能破解立法变通模式在效力范围上遭遇的困局。

此外，刑事和解与我国民族自治地方解决纠纷的传统方式具有高度的契合性。在我国各少数民族的传统法律文化中并无刑法与民法的严格划分，与之相对应，我国民族自治地方的习惯法对于违法行为的制裁虽有轻重之别，但无严格的刑事制裁与民事制裁之分。除对少数严重违法行为给予具有刑罚性质的处罚外，对大多数违法行为（包括侵犯人身、财产等个人法益的部分犯罪行为）主要是通过赔礼道歉、赔偿损失、经济处罚（最常见的是罚赔金钱或财物，或者按特定方式请全村人吃喝）以及羞辱性处罚（较常见的是鸣锣喊寨）予以惩戒的。虽然不同地域、不同民族在解决纠纷的程序方面各不相同，但通常都是以民间权威人士或基层组织主导下的民间程序为主，大体上有两种基本模式：权威裁处模式和协商模式。在权威裁处模式下，纠纷处理结果的强制性、惩戒性意味更浓，但一般都限于经济制裁或者羞辱性惩戒。[4]在协商模式下，纠纷的处理结果则带有民事赔偿的意味。总体而言，这种传统的侵权纠纷解决方式在诸多方面与现代刑事和解制度高度契合，如注重保障被害人的利益，保障被害人作为当事人的主体地位，注重对纠纷双方关系及社区正常秩序的修复，注重让村寨、族群等参与纠纷的解决过程，并发挥其对加害人的教育、约束作用，就体现了现代刑事和解制度中的恢复性司法理念和司法的民主参与过程，并且也与刑罚制度的社会化、轻缓化发展方向相一致。这种契合意味着，刑事和解作为在我国民族自治地方变通施行刑法的基本制度和方法具有适宜的文化土壤和社会基础。其实，只要我们变换一个角度看，就会发现我国某些民族自治地方民间侵权纠纷的解决方式实质上就是具有民族特色的刑事和解。例如，在藏族、蒙古族等少数民族的传统生活区具有刑事和解性质的“赔命价”习惯法[5]以及在四川省凉山彝族地区适用的民间纠纷调处机制至今仍然在社会生活中发挥着难以替代的作用。特别是由于彝族在传统上并不区分刑事案件与民事案件，因此彝民之间发生的侵权纠纷通常都是在民间司法者――“德古”[6]――的主持下通过协商解决。总之，正是在这样的社会背景之下，刑事和解制度在我国民族自治地方的推行才更具有合理性。

三、我国民族自治地方推行刑事和解制度的基本方案设计

构建刑事和解制度首先要解决的是刑事和解与刑事司法体制的关系问题。