龙宗智：进步及其局限――由证据制度调整的观察

【摘要】调整证据概念与分类，有积极意义，但现定义仍然以偏概全。证据法学不注意证据资料与证据方法这组概念，容易忽略证据涵义的多重性、证据形态的多样性、证据的动态性及证据与举证的不可分性。注意证据概念调整对司法实践产生一定影响。我国证据分类体系，采用多标准细分方式带来划分理由不充分、交叉重叠以及与证据规则关联度低等问题。目前可以采取物证、书证、人证三分法的上层划分和法律确定的细分方法的下层划分结构，今后重新设计分类体系。确立“不被强迫自证其罪”的原则有积极意义，必须在中国法的背景下重新阐释这一原则，一方面要与沉默权切割，另一方面要注意进一步禁止和排除刑讯逼供以外的其他强制方法获取的口供，以贯彻该原则。由于对应出庭未出庭人员的书面证言未做限制，直接言词证据规则尚未真正建立。司法解释应当作出弥补性规定。近亲属不被强迫出庭的规定立意虽好，但不符法理，设置欠妥，应当设置被告人同意的前置条件。行政执法证据直接作为刑事诉讼证据，不符合“职权原则”，可能影响证据客观性，有悖于“传闻排除”及其例外使用的法理。为此，应当设置侦查人员对这类证据的程序性审查。

【关键词】刑事诉讼；法律修改；证据制度；法律进步；规范缺陷

刑事诉讼法再修改，证据制度是一个重点。其缘由一是因为证据问题是诉讼的核心问题，刑事诉讼程序均围绕证据的搜集、使用以及利用证据确定案件事实而展开；二是从司法实践看，产生冤假错案的主要原因是证据的搜集、使用和判断发生错误，而提高案件质量防止冤错需要合理的制度框架与规范保障；三是由于现行法的证据规范过于粗疏，不适应司法实践的需要，亟待完善。因此，本次刑事诉讼法修改，从证据的定义和分类的调整，到非法证据排除规则、直接言词规则的建立，再到证据标准、证明责任规范的完善，乃至在侦查和审判程序中，对技术侦查所获证据的使用，以及专家协助质证等，均做了新的规定。分析这些规定的意义及其适用，对于新刑诉法的实施具有重要意义。而且考虑到本次刑诉法修改，主要着眼于技术层面，而不是结构与机制，（注：人大法工委郎胜主任在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中指出：“我国的刑事诉讼程序设计和职权配置总体上是科学的、合理的。但是，随着经济社会的快速发展、民主法制建设的不断推进和人民群众司法需求的日益增长，刑事诉讼制度在某些方面也出现了一些不相适应的问题，有必要进一步予以完善。”从其立法说明以及修改内容看，本次修改都显示出格局不变（或基本不变），局部完善，以及着重于技术调整的特征。）而证据问题，在整个刑事诉讼法中，最体现法律技术，而且还常常涉及打击犯罪与保障人权的价值冲突，并某种程度上影响诉讼结构。因此，探讨新法中的证据规范问题的意义就更为凸显。

一、关于证据概念与种类

从逻辑上分析，证据的概念和种类就是证据的内容和形式、内涵与外延。刑诉法修改调整证据概念，将原法中“证明案件真实情况的一切事实”，改为“可以用于证明案件事实的材料”。即所谓将“证据事实说”，调整为“证据材料说”。刑诉法修改调整证据分类，将“鉴定结论”，改为“鉴定意见”；将“勘验、检查笔录”改为“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”；将“视听资料”改为“视听资料、电子数据”。应当对这种调整的积极方面予以肯定。一是将“事实说”改为“材料说”，解决了法律规范自身的矛盾，实现了证据内容与形式、内涵与外延的逻辑协调性。原法第42条第1款讲证据是事实，而第2款证据分类则讲的是具体的证据材料，第3款要求以上证据必须经过查证属实才能作为定案依据，这里的证据概念，显然也不是指能够证明案件真实情况的证据事实而是指查证属实的证据材料。因此，将证据事实改为证据材料，实现了该法条中三款规定的逻辑统一。而且刑事诉讼法其他条款中使用的证据概念，大体上也是指的证据材料，因此，新法中的修改，有利于刑诉法各条款中证据概念的协调。二是调整证据分类，解决了原分类不准确、不周延的突出问题。笔者曾在研究我国证据分类制度及其改革的文章中[1]，提出了调整证据分类的四点建议，即修改“鉴定结论”概念，扩大笔录证据外延，确认专家证人证言，以及分离“视听资料”与计算机资料。这些建议与修正案调整分类所关注的问题一致，具体方案也比较接近。（注：当然不能采取“顺我者昌”的学术评价态度，但至少笔者会因本人的研究基础和学术观点对立法在技术合理性上的努力持肯定态度，否则即为出尔反尔、自相矛盾。）但是，证据概念的调整与修正案对证据分类的设定，仍存在一些弊端甚至根本性的问题需要检讨，分述如下：

其一，检讨证据概念及证据概念上的思维方法。

1．定义以偏概全问题。笔者曾指出，以材料说代替事实说仍然存在同样的问题，即“以偏概全”[2]。定义证据，有“事实说”、“材料说”、“事实与材料双重含义说”、“信息及信息资料说”、“证明根据说”、“证据命题说”（注：这些定义中，“证据命题说”是一种较新的定义。张继成先生认为：证据是“从证据载体得出的，用来证明案件真实情况的命题。”“由于事实必须以命题的形式展现，因此事实的证据作用只能通过命题来实现。命题使证据载体中所蕴涵的关于物的性质或物与物之间的关系得以发现和确立，使待证事实是否存在的疑问得以澄清，澄清疑问的过程，就是命题发挥证据作用的过程。”参见张继成：《事实、命题与证据》，载《中国社会科学》2001年第5期。）等。不同定义均有其内在理据。学者们对立法处理也作出了不同的建议。如陈卫东教授主编的《模范刑事诉讼法典》称“能够证明案件事实的一切信息资料，都可以作为证据”[3]（P.226）。张保生教授主编的《人民法院统一证据规定司法解释建议稿及论证》指出，“证据是与案件事实有关的任何信息”[4]（P.143）。陈光中教授主持的刑诉法再修改的专家建议稿则采取避开证据定义，只规定证据分类的处理方式。

应当说，以“材料说”界定证据概念，忽略了证据的多重含义。首先，“材料说”忽略了“事实证据”。证据也是一种事实。英美法中的“情势证据”，就包括证据事实。即用于推断案件主要事实的相关事实即证据事实[5]（P.5－8）。其次，“材料说”不能准确表达言辞证据的形式。“材料”（material）是物化的、有形的，而人证与书证最大的区别，就是人证以言辞形式表达，而书证则是由书面或其他有形材料做载体。我国刑事诉讼中大量的书面证言和书面供述材料被用作人证，是一种不规范、不适当的人证处理方式。因为它不符合直接言词证据规则。再次，“材料说”不能表达“情态证据”（demeanorevidence）等丰富的证据内容。情态证据，指证人在作证时的非语言情态，包括证人的姿态、外貌、面部表情、身体语言、声音语调等，事实认定者可以借助情态证据对证人证言的可靠性作出判断。从我国历史上“五声听狱讼”，即察言观色辨别真伪的审判方法，到现代诉讼中直接言辞作证要求所内含的证据判断方法，无疑都以作证人的情态作为判断其证言真伪的重要根据，因此，情态证据应为诉讼中必要的辅助证据。同时，证人的举止和表情，在特定情况下可以作为证人对事实主张认否的实质证据[6]。但“材料说”则无法容纳情态证据。可见，以“材料说”代替“事实说”，虽有法律条文逻辑协调之功，但仍难避免“以偏概全”之弊。笔者比较赞同陈光中教授主持的刑诉法再修改专家建议稿的处理方式及其理由。“建议稿”认为，理论界对证据定义的争论比较大，而在立法上对证据的定义作出规定意义不大，国外的相关立法除俄罗斯外也都没有对证据的定义作出规定，而且，我国民事诉讼法和行政诉讼法也未规定证据定义，因此，应避开证据定义，代之以证据裁判原则的规定[7]（P.320－321）。

笔者认为，如果对证据载体做开放式规定，则可以规定证据定义，以便将符合证据内涵要求而法律又未明确规定的证据载体用作诉讼证据。但在我国刑诉法中规定证据定义意义不大，是因为我国刑事诉讼法有明确的证据分类条款，而且不允许将法律没有规定的载体作为证据，即采封闭式的分类体系，那么，就不需要在法律中专门规定证据定义，而应让刑诉法学去回答何谓证据的问题。否则，可能浪费法律资源，而且往往“出力不讨好”，招致不少批评。

2．证据思维方法上可能存在的问题。除了上述概念处置的方式欠妥外，笔者认为立法者似乎还存在一种证据思维上的问题。即由于受中国证据法学的影响，看重证据这个概念而不注意证据资料与证据方法这组概念。证据资料与证据方法，是德、日证据法学常用的一组概念，受德、日影响，我国台湾地区学者也常用这组概念分析证据法问题。所谓证据资料，是证据的内容，即证据信息；而证据方法，则是证据的载体及作为证据用于证明的方式。台湾学者林钰雄先生指出，一般所谓“证据”，其实包含两层意义，其一是作为证据资料，其二是作为证据方法。所谓证据资料，是指所有可能与待证犯罪事实直接或间接相关的资讯内容。所谓证据方法，则是指探求资料内容的调查手段。例如，目击犯罪所获印象是证据资料，而传唤目击者为证人作证，则是探求证言内容的证据方法。又如，凶案现场的情状及其遗留的犯罪相关资讯属证据资料，现场勘验则是探求相关资讯的证据方法。再如，作案枪支的性质、状况、形态及所有遗留其上的犯罪相关资讯属于证据资料，而将枪支送请鉴定人鉴定并作成鉴定意见即为证据方法。然而这些证据资料与证据方法都属于证据[8]（P.10）。

我国大陆诉讼法学界长期使用证据概念，而且将其作显在的、静态的理解，而不使用证据资料与证据方法这一组概念，导致了对证据理解的单一性和简单化，忽略了证据涵义的多重性、证据形态的多样性、证据的动态性及证据与举证的不可分性。我们对证据的理解，通常或者理解为能够证明案件事实的证据事实，或者理解为有形的证据材料，却常常忽略证据方法包括送请鉴定和鉴定人的鉴定活动，以及传唤证人以言词方式作证等。尤其是言词证据，不应当以书面记录材料作为证据形式，而应当以在法庭作证时发表言词为证据信息的载体。由于证据方法既包含了物证、书证等静态的证据材料，也包含了举示、鉴定、勘验等动态的证据信息开掘和利用，因此，能够更为全面而准确地反映证据的功用和意义。

3．证据概念调整对证据运用可能产生的影响。立法虽有缺陷，但规范仍需尊重。因此，我们需要探讨证据概念调整后对证据法实践以及证据法学有何影响。笔者认为，由于“事实说”为“材料说”替代，有两个相关问题需要注意。其一，注意区别“诉讼证据”与“定案依据”。证据已经不再被定义为“能够证明案件真实情况的一切事实”，而是“可以用于证明案件事实的材料”，而且尚需“查证属实”，因此有别于“定案依据”。后者是与案件事实有关即对案件事实有证明力且经查证属实的证据。（注：证据材料与定案依据的区别，在多年来的司法解释和司法实践中已经比较注意，不过学界对此关注似乎不够，证据法学也研究不够。）其二，注意证据的“三性”，即客观性、相关性、合法性，不再适合被表述为“证据的基本属性”--如传统刑诉法教课书的说法，而只能被看作质证和证据判断的标准。与案件事实相关，可以用于证明案件事实并合法取得的信息材料都可以作为诉讼证据，而只有经过客观真实性检验，证据才具有“定案依据”的资格。因此只要具备相关性与合法性即可作为证据材料。当然，证据方法也需具备“基本的可信度”即证据方法上的客观性与可靠性。如气功和特异功能查案是反科学的，不能作为证据方法；警犬鉴别与测谎仪，在我国认为这两种方法未达到证据方法的“基本可信度”，也只能作为侦查线索，不能作为证据方法。进入诉讼的证据材料和言词证据，经检验认为其本身（内容或/和形式）具备客观真实性，即经司法确认为有客观真实性，该项证据才能作为定案依据。

最后，仍需强调，由于材料说代替事实说仍然存在的以偏概全，我们的证据思维，不应受其局限，而应坚持对证据问题的多元思维。证据既为事实，也为材料，还为其他有证明作用的信息。而证据资料与证据方法这组概念，可以比较全面准确地表达证据的内容与形式、静态与动态的概念内涵，值得我们借用或借鉴。

其二，检讨证据分类体系。

如前所述，应当肯定法律修改在证据分类合理化方面的努力，由此基本解决了原分类方式存在的不准确和不周延的问题。在不变动现有体系的情况下，这种调整应当说已经“相对合理”。